ประเด็นที่เป็นปัญหา ถ้าเรายอมรับว่า “ตัวอ่อน ไข่ และอสุจิ” เป็นส่วนหนึ่งของร่างกาย การคุ้มครองจะคุ้มครองอย่างไร จะต้องคุ้มครองในระดับหรือระยะเวลาเท่าไร คุ้มครองนานเท่าใด เพราะว่าทางวิทยาศาสตร์ทางการแพทย์บอกได้ว่าพอถึงระยะเวลาหนึ่ง หรือแม้แต่ตัวอ่อนที่ได้รับการแช่แข็ง ในระยะเวลาหนึ่งตัวอ่อน ไข่ และอสุจินั้นอาจจะหมดสภาพไม่สามารถพัฒนาต่อหรือไม่มีประโยชน์อีกต่อไปแล้ว ข้อพิจารณานี้จึงเป็นเรื่องของระยะเวลาของการคุ้มครอง เพราะว่าจะแตกต่างกับเรื่องอื่นๆ

หรือในเรื่องของการทำลายก็จะเป็นปัญหาได้ว่าเมื่อได้รับการคุ้มครองแล้ว รายละเอียดจะเป็นอย่างไรต้องคุ้มครองมากน้อยเพียงใด ซึ่งเป็นเรื่องของความสมควรหรือไม่สมควร ตลอดจนถึงเรื่องของการจะนำไปใช้ เพราะว่าเมื่อเป็นส่วนหนึ่งของร่างกาย ผู้ที่เป็นเจ้าของถึงแม้จะไม่ได้เป็นทรัพย์ ความเป็นเจ้าของของไข่ หรืออสุจิ หรือการเป็นเจ้าของร่วมกันของตัวอ่อนของทั้งชายและหญิงนั้นก็ยังมีอยู่ ฉะนั้นการให้ความยินยอมจะเป็นอย่างไร ในขณะนี้แพทยสภามีประกาศออกมาชัดเจนสำหรับเรื่องของการให้ความยินยอมของคู่สมรสหรือผู้เป็นเจ้าของตัวอ่อน สามารถยินยอมให้แพทย์นำตัวอ่อนไปเพื่อใช้ในการวิจัยต่างๆ ได้ ประเด็นปัญหาคือ ความยินยอมนี้มีผลในทางกฎหมายมากน้อยแค่ไหน

ในส่วนนี้ในงานวิจัย ค้นกฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบันอาจจะนำไปปรับใช้ อยู่ในส่วนหนึ่งของพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. ๒๕๔๐ ซึ่งกำหนดเรื่องความยินยอม แต่การพิจารณาเรื่องความยินยอมว่าจะมีผลทางกฎหมายหรือไม่ โดยเฉพาะเมื่อเป็นการให้ความยินยอมกับแพทย์ (ผู้ประกอบวิชาชีพ) ไว้ล่วงหน้าว่าจะให้นำตัวอ่อนนั้นไปใช้อะไร อย่างไร ประเด็นในทางกฎหมายเช่นที่ว่าในส่วนนี้ความยินยอมดังกล่าวนั้นจะไม่มีผลบังคับในลักษณะไม่เป็นธรรมหรือไม่ยังเป็นปัญหาว่า นักกฎหมายมองอย่างไร และแพทย์มองอย่างไร

ในที่ประชุมนี้อาจมองว่ามีความไม่เป็นธรรมในข้อสัญญาหรือความไม่เป็นธรรมในเรื่องของความยินยอมอย่างไรเพราะเจ้าของได้ให้ความยินยอมอยู่แล้ว แต่เมื่อกฎหมายได้นำเอาลักษณะของความไม่เป็นธรรมนั้นเข้ามาประกอบในการพิจารณา จึงเป็นเรื่องหนึ่งที่สามารถมองได้ว่ากฎหมายฉบับนี้หรือข้อกฎหมายในมาตรานั้น มีผลในทางการปรับใช้ได้อย่างแน่นอน

นอกจากนี้ เรื่องของตัวอ่อนที่จะนำไปสู่ปัญหาต่อมาคือ เมื่อนำตัวอ่อนมาใช้แล้ว ในภายหลังเกิดความพิการหรือความผิดปกติของตัวอ่อนขึ้น แล้วจะเกิดผลความรับผิดอย่างไร ในระหว่างแพทย์เอง หรือผู้ที่นำตัวอ่อนไปใช้ และแพทย์หรือผู้นำตัวอ่อนไปใช้จะสามารถปฏิเสธไม่รับตัวอ่อนนั้นได้หรือไม่ หรือจะปฏิเสธไม่ยอมรับบุตรที่จะเกิดขึ้นได้หรือไม่ ตรงนี้ก็เป็นปัญหาเช่นกัน

ในงานวิจัยนี้จะให้ข้อมูลของกฎหมายเปรียบเทียบที่อยู่ในต่างประเทศนั้นที่เรานำมาเป็นตัวอย่างในการนำเสนอ แล้วอาจมีข้อเสนอในทางแก้ไขที่จะเกิดขึ้น

กลุ่มที่หก

ประเด็น – ควรคุ้มครองตัวอ่อนที่อยู่นอกครรภ์หรือไม่

การคุ้มครองตัวอ่อนนอกครรภ์นั้นไม่ควรจะออกกฎหมายควบคุมในรายละเอียด แต่ควรเป็นแพทยสภาออกกติกาหรือออกแนวทางปฏิบัติในการควบคุมตัวอ่อนที่อยู่นอกครรภ์ เพราะประกาศของแพทยสภาจะอิงด้วยจริยธรรมของแพทย์อยู่แล้ว

ประเด็น – สถานะตัวอ่อน

ข้อสรุปที่ได้ในประเด็นนี้ไม่เป็นเอกฉันท์ แต่ส่วนใหญ่เห็นว่าตัวอ่อนน่าจะมีสถานะเป็นทรัพย์สินและเป็นทรัพย์สินที่สามารถจะพัฒนาเป็นชีวิตได้

ประเด็น – ความเป็นเจ้าของตัวอ่อน

ผู้เป็นเจ้าของตัวอ่อนคือ คู่สมรสที่บริจาคอสุจิและบริจาคไข่ สามารถแสดงความเป็นเจ้าของได้ และสามารถที่จะใช้สิทธิเหนือตัวอ่อนได้ แต่อย่างไรก็ตามหากบริจาคตัวอ่อนไปแล้วจะไม่มีสิทธิเหนือตัวอ่อน คนรับบริจาคย่อมมีสิทธิที่จะใช้ตัวอ่อน

ส่วนการจะนำตัวอ่อนไปใช้อย่างไรนั้น ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขที่กำหนดขึ้น

ประเด็น – เงื่อนไขในการใช้

1. การบริจาค – แพทยสภาเป็นผู้กำหนดกติกาหรือหลักของรายละเอียดในการบริจาคว่า การบริจาคนั้นควรมีเงื่อนไขอย่างไร และการนำตัวอ่อนไปใช้อย่างไร

2. การใช้ตัวอ่อนเพื่อการทดลองวิจัยและการเก็บรักษาการทำลายนั้น – พิจารณาเห็นว่าการวิจัยเป็นเรื่องจำเป็น เพราะสามารถนำไปใช้ในเชิงการรักษาได้

โดยสรุปเห็นว่าควรคุ้มครองทั้งหมด แต่น่าจะคุ้มครองโดยให้แพทยสภาออกประกาศหรือออกข้อกำหนด แต่การออกข้อกำหนดของแพทยสภานี้ต้องอิงกฎหมาย คือมีกฎหมายเรื่องหนึ่งให้อำนาจแก่แพทยสภาออกประกาศหรือออกข้อกำหนดในการดำเนินการเกี่ยวกับตัวอ่อนนอกครรภ์ และให้อำนาจแก่แพทยสภาในการกำหนดบทลงโทษแก่ผู้ฝ่าฝืนกฎ

และมีข้อคิดเห็นเพิ่มเติมว่า แพทยสภาน่าจะสามารถเป็นหลัก แต่การกำหนดรายละเอียดในเรื่องต่างๆ ควรเกิดขึ้นจากการมีส่วนร่วมของผ่ายต่างๆ ในสังคม รวมถึงผู้บริโภค ผู้บริจาคด้วย

ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย

การบริจาคเชื้ออสุจิสำหรับเทคนิคนี้เป็นไปโดยปราศจากค่าตอบแทน โดยเป็นการรับบริจาคเชื้อของ(นักศึกษา)แพทย์ซึ่งถือว่าเป็นกลุ่มบุคคลในสังคมที่มีศักยภาพด้านสติปัญญาและความสามารถสูงกว่าเกณฑ์มาตรฐานของประชาชนคนไทย และคัดจากผู้มีลักษณะทางกายภาพที่สอดคล้องกับคู่สมรสที่ต้องการใช้เทคนิคนี้

ตามประกาศของแพทยสภาที่ 21/2545 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์(ฉบับที่2) ข้อ4/2(1) (ข) กรณีคู่สมรสต้องการมีบุตรโดยภริยาเป็นผู้ตั้งครรภ์ ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมอาจให้บริการโดยรับบริจาคตัวอ่อนเพื่อการตั้งครรภ์และตามข้อ 4/2(3) การให้บริการต้องไม่มีการจ่ายค่าตอบแทนแก่ผู้บริจาคเซลสืบพันธุ์ในลักษณะที่เข้าใจได้ว่าเป็นการซื้อขาย และมีเอกสารแนบท้ายฉบับที่ 3 เป็นแบบหนังสือแสดงความยินยอมรับอสุจิหรือไข่บริจาค ดังนั้นจากเอกสารทั้งสองฉบับนี้แสดงให้เห็นว่า วงการแพทย์ไทยมีการยอมรับบริจาค เชื้ออสุจิ ไข่ รวมทั้งตัวอ่อนเพื่อใช้กับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ได้ เพียงแต่ข้อมูลเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวตามแบบความยินยอมท้ายประกาศข้างต้นต้องถูกเก็บเป็นความลับและไม่อาจเปิดเผยได้

ในส่วนที่เกี่ยวกับการซื้อขาย อสุจิและไข่ แม้ตามกฎหมายไทยร่างกายหรือส่วนหนึ่งส่วนใดของมนุษย์มิใช่ทรัพย์ที่ซื้อขายกันได้เพราะขัดกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของสังคม นิติกรรมจึงตกเป็นโมฆะตามปพพ. มาตรา 150 แต่มีข้อยกเว้นในเรื่องส่วนประกอบบางอย่างของร่างกาย เช่น เส้นผม น้ำนมและเลือดที่ร่างกายสามารถสร้างขึ้นใหม่ทดแทนได้ อีกทั้งการซื้อขายมิได้เป็นการลดคุณค่าหรือความสามารถในการเป็นมนุษย์ไป ดังนั้นจึงยังเป็นปัญหาว่าจะนำเหตุผลของข้อยกเว้นนี้มาปรับใช้กับกรณีของไข่และอสุจิได้หรือไม่ เพราะแม้จะเป็นส่วนของร่างกายที่ผลิตทดแทนได้ แต่ก็มีความเกี่ยวข้องอย่างใกล้ชิดกับการปฏิสนธิของมนุษย์และเป็นต้นกำเนิดของมนุษยชาติ

ในกรณีของตัวอ่อนซึ่งปฏิสนธิแล้ว ปัญหาเรื่องความสงบเรียบร้อยยิ่งเด่นชัดขึ้นอีกระดับหนึ่งเนื่องจากศักยภาพในการพัฒนาเป็นมนุษย์ของตัวอ่อนอยู่ในขั้นที่ก้าวหน้ามาก อย่างไรก็ตามกฎหมายที่มีอยู่ยังขาดความชัดเจน จึงต้องตีความเพื่อกำหนดขอบเขตการให้ความคุ้มครองตัวอ่อนอย่างเหมาะสม หากมองในด้านของสถานภาพของสิ่งที่มีศักยภาพเป็นมนุษย์ในสังคมพุทธเช่นประเทศไทยโดยหลักการแล้วก็น่าจะเข้าข่ายการเป็นเรื่องที่ต้องห้ามและขัดต่อความเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี

ค) แนวทางแก้ไขตามกฎหมายเปรียบเทียบ

ประเทศส่วนใหญ่แม้จะไม่ห้ามการบริจาค แต่ก็มีข้อห้ามชัดเจนเรื่องการซื้อขายตัวอ่อน

ง)ข้อเสนอแนะสำหรับประเทศไทย

เพื่ออุดช่องโหว่ของกฎหมายในเรื่องนี้ควรออกกฎหมายคุ้มครองสถานะของตัวอ่อนให้ชัดแจ้ง และหากจะอนุญาตให้มีการบริจาคได้ก็ต้องกำหนดเงื่อนไขอย่างละเอียดและเคร่งครัดในการดำเนินการเพื่อป้องกันการซื้อขายแอบแฝง

2. ปัญหาเรื่องการจัดการ (ใช้ เก็บรักษา การคัดเลือก ทดลองและการกำจัด)ตัวอ่อนและการคัดเลือกทางพันธุกรรม

เมื่อมีส่วนเกินที่เหลือจากการใช้ตัวอ่อนเพื่อนำไปปลูกฝังในโพรงมดลูกแล้ว ปัญหาสำคัญที่ตามมาคือการดำเนินการกับตัวอ่อนเหล่านี้ ซึ่งเมื่อยอมรับกันว่าตัวอ่อนมีสถานะทางกฎหมายบางประการที่สมควรได้รับการคุ้มครอง การจัดการต่างๆกับตัวอ่อนก็ย่อมต้องอยู่ในขอบเขตที่เหมาะสมดังจะได้วิเคราะห์ปัญหาเพื่อเสนอแนะแนวทางต่อไป