– สภาผู้แทนราษฎร แต่งตั้งกรรมาธิการชุดหนึ่ง ซึ่งจะมองทั้งระบบ และกำลังยกร่างกฎหมายเกี่ยวกับกฎหมายอนามัยเจริญพันธุ์ ซึ่งเป็นคำที่กว้างมาก ประกอบด้วยหกหัวข้อที่เกี่ยวข้อง และออกมาเป็นร่างพระราชบัญญัติอนามัยเจริญพันธุ์ เรื่องแรกเลยเกี่ยวกับเรื่องอนามัยเจริญพันธุ์ ภาพรวม เรื่องที่สอง เรื่องสุขภาพทางเพศ เรื่องที่สาม เป็นเรื่องการตั้งครรภ์และการคลอด เรื่องที่สี่เรื่องเพศศึกษา เรื่องที่ห้าเรื่องการคุมกำเนิดและวางแผนครอบครัว เรื่องที่หกเรื่องการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ ซึ่งเรื่องที่ประชุมในวันนี้ก็คงไปอยู่ในเรื่องที่หกของสภาผู้แทนฯ

– ในขณะเดียวกันก็มีกรรมการอีกชุดหนึ่ง ซึ่งสำนักงานส่งเสริมสุขภาพเด็กและเยาวชน ดร.สายสุรี จุติกุล ท่านก็ได้หยิบเรื่องนี้มา ท่านมองว่าเรื่องเหล่านี้ ผู้ใหญ่ทำกันแต่กระทบถึงเด็กด้วย จึงยกร่าง พ.ร.บ.ขึ้นอีกฉบับหนึ่งคือ พ.ร.บ.เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ ซึ่งเป็นเรื่องเดียวกับเรื่องหกของสภาผู้แทน

ทั้งหมดนี้คือสถานการณ์ที่มีผู้ดำเนินการกันอยู่ มูลนิธิสาธารณสุขแห่งชาติ โดยโครงการชีวจริยธรรมให้ความสำคัญกับเรื่องนี้ทำให้ได้มาปรึกษาหารือกันในวันนี้

สำหรับประเด็นที่จะพิจารณาในวันนี้ จะพิจารณาในสี่เรื่องหลักคือ

(1) เงื่อนไขของการใช้เทคโนโลยี สามารถทำได้หรือไม่ หรือไม่ควรทำ ถ้าข้อสรุปคือไม่ควรทำก็จบแต่เป็นไปไม่ได้เพราะขณะนี้มีทำกันอยู่ การประชุมวันนี้จะมาปรึกษาหารือกันว่า ถ้าทำมีขอบเขตหรือมีเงื่อนไขการใช้เทคโนโลยีอันไหน ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือ ถ้าคิดว่าต้องทำจะจำกัดแค่ไหน คุณสมบัติต้องเป็นคู่สมรสหรือไม่ ควรมีข้อกำหนดเรื่องอายุหรือไม่ อายุมากจะทำให้หรือไม่ ในกรณีที่ฝ่ายหนึ่งผู้ชายเสียชีวิตแล้วแล้วไปเอาเสปิร์มมาที่สะสมไว้มาใช้ อันนี้จะให้ทำไหม หรือว่าในเพศเดียวกันจะอนุญาตหรือเปล่า แล้วองค์กรอะไรที่จะควบคุม สิ่งเหล่านี้ต้องบอก เพราะเป็นเรื่องที่ฝ่ายกฎหมายคิดไม่ถึงว่าจะมีอะไรเกิดขึ้นอย่างนี้ เมื่อเกิดขึ้นมาจะต้องควบคุมอย่างไร ประกาศแพทยสภาเพียงพอที่จะใช้ควบคุมหรือไม่ ในการควบคุมถ้าควบคุมเป็นกฎหมายเลย เขียนทุกอย่างเป็นกฎหมาย ก็จำเป็นต้องถามภาคปฏิบัติว่าหากเป็นกฎหมายจะคล่องตัวหรือไม่ แต่ถ้าไม่เขียนปล่อยให้เป็นเรื่องของจริยธรรม ซึ่งจริยธรรมจะไม่มีมาตรการบังคับที่เด็ดขาดเหมือนทางกฎหมาย เป็นต้น

(2) ประเด็นที่ 2 คือการคุ้มครองตัวอ่อน ควรให้ความคุ้มครองอย่างไร ในทางกฎหมายเราจะมองภาพกว้าง ไม่ได้ลงรายละเอียดเหมือนทางวิทยาศาสตร์หรือทางแพทย์ที่ได้มองปัญหานี้ คือถ้าถามว่านักกฎหมายคุ้มครองอย่างไร ทางฝ่ายกฎหมายก็จะพูดง่ายๆ ว่าคุ้มครองชีวิตในครรภ์มารดากับคุ้มครองชีวิตมนุษย์ ถ้าคลอดมาแล้วคือชีวิตมนุษย์ ใครทำร้ายชีวิตมนุษย์ก็คือความผิดฐานฆ่าคนตาย แต่การทำลายชีวิตในครรภ์มารดาคือการทำแท้ง นี่เป็นสิ่งที่สอนกันอย่างนี้ การคุ้มครอง คุ้มครองเพียงสองช่วง แต่ในทางการแพทย์จะมองละเอียดลงไปกว่านั้นว่า มีการปฏิสนธิ มีเป็นระยะๆ เวลาจะทำบลาสโตซิส (Blastosis) ควรจะมีขอบเขตแค่ไหน หรือจะทำที่ระยะใด ไปถึงขึ้นเป็นเอ็มบริโอ (Embryo) ระยะแปดสัปดาห์หลังจากปฏิสนธิ หลังจากนั้นเป็นฟีตัส (Featus) จะคุ้มครองเพียงใด มีรายละเอียดมาก แต่นักกฎหมายจะมองเพียงชีวิตมนุษย์กับชีวิตในครรภ์มารดา การทำลายชีวิตในครรภ์มารดาคือความผิดฐานทำแท้ง แต่เมื่อมีคำถามลึกลงไปว่าแล้วชีวิตในครรภ์มารดาเริ่มเมื่อไร นักกฎหมายไม่ได้นิยามไว้ ซึ่งก็บอกว่าเป็นความรู้ทางการแพทย์ นั่นคือความฉลาดอย่างหนึ่งเพราะถ้าเขียนแล้วก็จะต้องยึดตามนั้น และเปลี่ยนแปลงได้ยาก เพราะการเขียนกฎหมายเขียนจากสถานการณ์ในขณะนั้นก็อาจจะล้าสมัย บางอย่างก็เปิดไว้ให้เป็นความรู้ทางการแพทย์

จะสังเกตว่าในทางกฎหมาย นิยามว่าเกิดเมื่อไร ตายเมื่อไร แต่เมื่อไรคือชีวิตในครรภ์มารดาพวกนี้ไม่เขียนไว้ แต่การไม่กำหนดไว้ทำให้นักกฎหมายตามไม่ทันในวิทยาการทางการแพทย์ ก็จะเกิดปัญหาขึ้นมาในอนาคต เพราะว่าการสอนในทางกฎหมาย เราก็บอกว่าชีวิตในครรภ์มารดาเริ่มขึ้นเมื่อปฏิสนธิ คือสอนเหมือนขบวนการที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติ ซึ่งถ้าความรู้ทางวิทยาศาสตร์ไม่เปลี่ยนแปลงไปมาก กฎหมายก็พอที่จะใช้ได้ แต่เมื่อมาถึงขณะนี้ ไม่จำเป็นต้องถึงเรื่องปฏิสนธิเทียม เพียงแค่เรื่องคุมกำเนิดเท่านั้น นักกฎหมายก็เริ่มมีปัญหาแล้ว เช่น ถ้าสอนเพียงแค่ว่าชีวิตเริ่มเมื่อปฏิสนธิ การคุมกำเนิดแบบใส่ห่วงก็จะกลายเป็นการทำแท้ง เพราะมีการปฏิสนธิแล้ว แต่ถูกกั้นไม่ให้ไข่ที่ผสมแล้วไปฝังตัวในผนังมดลูก ซึ่งคงดูตลก ก็ต้องปรับที่คำสอนทางกฎหมายว่า ชีวิตในครรภ์มารดาเริ่มเมื่อมีการปฏิสนธิแล้วมีการฝังตัวในผนังมดลูก ตำรากฎหมายบางเล่มก็อธิบายถึงตรงนี้ บางเล่มก็ยังอธิบายเพียงแค่การปฏิสนธิอยู่ ซึ่งถ้ามีความรู้เพียงเท่านั้น ก็จะมีปัญหา

การขยายความครอบคลุมของกฎหมายให้มาถึงการคุ้มครองตัวอ่อน แทบจะไม่มีการพูดถึงเลย เป็นเรื่องการตีความว่าการคุ้มครองตัวอ่อนคืออะไร แล้วก็จะเกิดปัญหาต่างๆ มากมาย ประเด็นนี้จะเป็นสิ่งที่จะปรึกษาหารือกันในวันนี้ ว่าจะทำอย่างไรเพื่อจะไม่ให้เกิดปัญหาว่าทางกฎหมายจะเข้ามาดูแลได้อย่างไร เพราะว่าหากกฎหมายคุมเข้มมากเกินไป แพทย์หรือนักวิทยาศาสตร์ ก็จะทำอะไรไม่คล่องตัว แต่หากไม่มีกฎเกณฑ์ก็จะละเลยจนน่าเป็นห่วงว่า ทางวิทยาศาสตร์ทำอะไรก็ได้มากมาย ทางยุโรปกลัวมากเวลาที่นักวิทยาศาสตร์จะสร้างและใช้ความรู้ใหม่ๆ เพราะสามารถทำได้อย่างรวดเร็ว จึงเกิดข้อคิดว่า “สิ่งที่มนุษย์ทำได้” กับ “สิ่งที่มนุษย์ควรทำ” ควรแบ่งแยกให้ชัดเจน ในเยอรมันออกกฎหมายมาควบคุมโดยมีเหตุผลชัดเจนว่า ”มนุษย์ควรทำในสิ่งที่ควรทำเท่านั้น มนุษย์ไม่ควรทำในทุกสิ่งที่ทำได้ เพราะมนุษย์ไม่ใช่พระเจ้าที่จะไปสร้างสรรค์อะไรขึ้นมาทั้งหมด” ในทางธรรมชาติจะมีข้อจำกัดนี้ เพราะฉะนั้นเรื่องของตัวอ่อนจะควบคุมอย่างไร ในขณะเดียวกันเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ก็มีหลากหลาย หากทางกฎหมายและวิทยาศาสตร์เข้าใจตรงกัน ทางสังคมศาสตร์เข้าใจตรงกันแล้ว เผยแพร่ความรู้ออกไปให้ประชาชนด้วยก็จะดีมาก ทุกวันนี้ต่างคนต่างเข้าใจ นักกฎหมายเข้าใจอย่างหนึ่ง หมอเข้าใจอีกแบบหนึ่ง ประชาชนยิ่งไม่รู้เรื่องอะไรเลย

ส่วนกรณีของเด็กที่เกิดจากไข่บริจาคก็มีสิทธิได้รับมรดกของหญิงที่คลอดตนในฐานะเป็นทายาทโดยธรรมลำดับแรก ตามมาตรา 1629

อย่างไรก็ตามยังมีปัญหาว่าเด็กสามารถใช้สิทธิฟ้องให้ผู้บริจาครับเป็นผู้ปกครองได้หรือไม่ เนื่องจากกฎหมายมิได้กล่าวถึงไว้อย่างชัดแจ้ง มาตรา 1555 กำหนดเงื่อนไขต่างๆไว้หลายประการ ดังนั้นการใช้สิทธิจะเป็นไปได้ก็ต่อเมื่อเข้าเงื่อนไขดังกล่าวเท่านั้น

ปัจจุบันในกรณีของการอุ้มบุญ เด็กจะเป็นทายาทตามกฎหมาย ของผู้ประสงค์เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองได้ก็ต่อเมื่อบุคคลดังกล่าวจดทะเบียนรับเป็นบุตรบุญธรรมหรือเป็นบุคคลที่มีชื่อตามที่ระบุไว้ในพินัยกรรมเท่านั้น แต่มิได้มีสิทธิโดยอัตโนมัติแต่อย่างใด

ค)แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

มีแนวโน้มในทางปฏิบัติของนานาชาติในการบัญญัติกฎหมายอย่างแจ้งชัดเพื่อตัดสิทธิในการเรียกร้องต่อผู้บริจาค

ง)ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ควรปรับปรุงแก้ไขกฎหมายในกรณีนี้ให้ชัดแจ้งเพื่อตัดปัญหาเรื่องการเรียกร้องสิทธิระหว่างเด็กกับผู้บริจาคซึ่งมิได้มีเจตนาจะสถาปนาความสัมพันธ์ด้านครอบครัวกับเด็กและควรพัฒนากฎหมายให้รองรับสิทธิต่างๆของเด็กที่เกิดขึ้นด้วยเทคโนโลยีนี้

อนึ่งในปัจจุบันสำนักงานส่งเสริมสวัสดิภาพและพิทักษ์เด็ก เยาวชน ผู้ด้อยโอกาส คนพิการและผู้สูงอายุ โดยอนุกรรมการปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับเด็กตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันของราชอาณาจักรไทยและอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กกำลังยกร่างพระราชบัญญัติการตั้งครรภ์โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ…..

2.ปัญหาเรื่องสิทธิในการเข้าถึงข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์และสิทธิความเป็นส่วนตัว

ก) สภาพปัญหา

เด็กมีสิทธิที่จะรับรู้ต้นกำเนิดของตนเองหรือไม่ และมีขอบเขตอย่างไร และในอีกแง่หนึ่ง ผู้เกี่ยวข้องกับการปฏิสนธิเทียมมีสิทธิความเป็นส่วนตัวที่จะได้รับความคุ้มครองโดยการปกปิดข้อเท็จจริงเหล่านี้เป็นความลับหรือไม่ อย่างไร

นอกจากนี้ยังมีปัญหาว่าควรมอบหมายความรับผิดชอบให้หน่วยงานใดเป็นผู้ดูแลเก็บรักษาข้อมูลซึ่งมีประโยชน์ในด้านต่างๆ โดยเฉพาะในเรื่องการกำหนดสิทธิต่างๆที่เด็กจะได้รับจากผู้ที่เกี่ยวข้อง(มรดก ฯลฯ) รวมถึงเรื่องการป้องกันเด็กเมื่อถึงวัยอันควรจากการสมรสในหมู่เครือญาติโดยไม่เจตนา

ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย

ระบบของประเทศไทยในการเก็บข้อมูลเรื่องนี้เป็นไปตามประกาศแพทยสภาที่ 1/2540 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ที่กำหนดให้ราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทยเป็นผู้กำกับดูแลการใช้เทคโนโลยีดังกล่าว โดยให้ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมซึ่งเป็นทีมเทคโนโลยีเจริญพันธุ์ต้องทำการบันทึกทางการแพทย์และเก็บรักษาไว้ในสถานที่ซึ่งสามารถตรวจสอบได้ อีกทั้งกำหนดให้ต้องรายงานข้อมูลการให้บริการต่อราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทยอย่างน้อยปีละหนึ่งครั้ง อีกทั้งในหนังสือแสดงความยินยอมของผู้รับการรักษาก็มีข้อบทระบุเงื่อนไขในการเก็บข้อมูลเป็นความลับและไม่อาจเปิดเผยได้โดยปราศจากความยินยอมอย่างชัดแจ้งของผู้รับการรักษา เว้นแต่เป็นกรณีการเปิดเผยที่กฎหมายกำหนดไว้เท่านั้น เพราะฉะนั้นการเปิดเผยข้อมูลจึงขึ้นอยู่กับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่ใช้อยู่ในเรื่องพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540

พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ.2540 ได้กำหนดหลักการให้การเปิดเผยข้อมูลข่าวสารเป็นเรื่องที่ต้องถือปฏิบัติเพื่อให้สอดคล้องกับหลักการของรัฐธรรมนูญ แต่ในพระราชบัญญัติดังกล่าวก็ได้บัญญัติยกเว้นไว้ว่า ถ้าเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับสิทธิส่วนบุคคล ให้ถือเป็นข้อยกเว้น ไม่จำเป็นต้องเปิดเผย เช่น รายงานทางการแพทย์ หรือข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลซึ่งการเปิดเผยจะเป็นการรุกล้ำสิทธิส่วนบุคคล โดยไม่สมควร (พ.ร.บ.ข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล มาตรา 15)

ด้วยเหตุที่ ราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทย และแพทยสภา เป็นองค์กรควบคุมการประกอบวิชาชีพตามกฎหมายตามคำนิยามในมาตรา 4 ของพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 91 ข้อมูลทางการแพทย์ข้างต้นที่เกี่ยวข้องกับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ ถือเป็นข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล92  ตามกฎหมายดังกล่าว จึงอยู่ภายใต้บังคับของกฎเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ ดังนี้93

(1) หน้าที่จัดเก็บดูแลข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลเฉพาะเท่าที่จำเป็น และให้ถูกต้องเสมอ ทั้งจะต้องยกเลิกการจัดให้มีระบบข้อมูลดังกล่าวเมื่อหมดความจำเป็น (มาตรา 23)

(2) หน้าที่จัดระบบคุ้มครองข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล มิให้มีการนำไปใช้โดยไม่เหมาะสม หรือเกิดผลร้ายต่อเจ้าของข้อมูล (มาตรา 23)

(3) หน้าที่ห้ามเปิดเผยข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลที่อยู่ในความควบคุมดูแลของตนต่อผู้อื่น โดยไม่ได้รับความยินยอมของเจ้าของข้อมูล เว้นแต่จะมีกฎหมายกำหนดยกเว้นไว้โดยเฉพาะ (มาตรา 24)

(4) หน้าที่ยอมให้เจ้าของข้อมูลขอดูข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลของตน (มาตรา 25 วรรคแรก)

(5) หน้าที่แก้ไขข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลในครอบครองของตน ให้ถูกต้องตามที่เป็นจริงตามคำขอของเจ้าของข้อมูล (มาตรา 25 วรรคสาม)

จะเห็นได้ว่าการคุ้มครองสิทธิความเป็นส่วนตัวของผู้บริจาค ผู้เข้ารับการรักษาหรือใช้บริการ และเด็กจึงได้รับความคุ้มครองในระดับหนึ่ง ในฐานะเจ้าของข้อมูลตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายดังกล่าวเช่นกัน อย่างไรก็ตาม กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการมีวัตถุประสงค์เพื่อรับรองสิทธิรับรู้ข้อมูลข่าวสารที่อยู่ในความครอบครองของหน่วยงานของรัฐตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ มาตรา 58 ซึ่งไม่ครอบคลุมถึงข้อมูลส่วนบุคคลที่เอกชนครอบครองอยู่ ในปัจจุบันจึงมีความพยายามที่จะผลักดันกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลโดยเฉพาะขึ้นมา

ดังนั้นในแง่นี้สิทธิความเป็นส่วนตัวของผู้บริจาค ผู้รับการรักษาและเด็กจึงได้รับความคุ้มครองในระดับหนึ่ง แต่ในทางกลับกันสิทธิของเด็กในการรับรู้ข้อเท็จจริงย่อมเป็นไปตามเงื่อนไขของกฎหมายดังกล่าวเช่นกัน

ค) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

ส่วนใหญ่แล้วการคุ้มครองสิทธิในการรับรู้ข้อเท็จจริงและสิทธิความเป็นส่วนตัวของบุคคลต่างๆที่เกี่ยวข้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ของกฎหมายทั่วไป โดยเฉพาะในเรื่องการกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล โดยมิได้มีกฎหมายเฉพาะซึ่งกำหนดให้มีการเก็บรักษาและเปิดเผยบันทึกข้อมูลเกี่ยวกับเรื่องนี้เพื่อให้เด็กสามารถล่วงรู้ข้อเท็จจริงว่าบุคคลใดคือผู้เป็นต้นกำเนิดทางพันธุกรรม

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ควรกำหนดอย่างชัดเจนให้มีระบบการจัดเก็บข้อมูลโดยหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่ และควรวางระเบียบในเรื่องการเปิดเผย ทั้งนี้โดยคำนึงถึงสิทธิความเป็นส่วนตัวของผู้ที่เกี่ยวข้อง ผลประโยชน์ของผู้ที่เกี่ยวข้องทั้งเด็ก ผู้บริจาคและผู้ปกครอง

———————————-

91 ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 114 ตอน 46ก หน้า 1 ลงวันที่ 10 กันยายน 2540 ซึ่งมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 9 ธันวาคม 2540

92 “ข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล” หมายถึง ข้อมูลข่าวสารเกี่ยวกับสิ่งเฉพาะตัวบุคคล เช่น การศึกษา ฐานะการเงิน ประวัติสุขภาพ ประวัติอาชญากรรม หรือประวัติการทำงาน บรรดาที่มีชื่อของผู้นั้นหรือเลขหมาย รหัส หรือสิ่งบอกลักษณะอื่นที่ทำให้รู้ตัวผู้นั้นได้ เช่น ลายพิมพ์นิ้วมือ แผ่นบันทึกลักษณะเสียงของคนหรือรูปถ่าย และให้หมายรวมถึงข้อมูลข่าวสารเกี่ยวกับสิ่งเฉพาะตัวของผู้ที่ถึงแก่กรรมแล้วด้วย

93 กิตติศักดิ์ ปรกติ, ความรู้เบี้องต้นเกี่ยวกับสิทธิรับรู้ข้อมูลข่าวสารตามพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของทางราชการ พ.ศ.2540 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2541), หน้า 75-76.