ก) สภาพปัญหา

การใช้เทคนิคเพื่อช่วยในการปฏิสนธิเทียมก่อให้เกิดปัญหาพิเศษว่าในกรณีนี้ บุคคลใดจะเป็นผู้ที่ได้รับสิทธิเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองของเด็กที่เกิดขึ้น85 ซึ่งมีความยุ่งยากเป็นอย่างมากเนื่องจากกระบวนการในการถือกำเนิดของทารกถูกแบ่งแยกออกจากขั้นตอนตามธรรมชาติ ซึ่งต้องอาศัย ชาย หญิงและการอยู่ร่วมกัน ดังนั้นกฎหมายจึงมีข้อสันนิษฐานในเรื่องนี้ให้ไว้ แต่ ในขณะที่การอาศัยเทคนิคดังกล่าวทำให้มีบุคคลหลายประเภทเข้ามาเกี่ยวข้องด้วย ทั้งผู้บริจาคอสุจิ ไข่ ตัวอ่อนหรือผู้ที่เป็นต้นกำเนิดทางพันธุกรรม กับ ผู้รับตั้งครรภ์ในกรณีอุ้มบุญ86  รวมทั้งผู้ที่ประสงค์จะเป็น ผู้ปกครองเด็กที่อาจมีความบกพร่องทางกายภาพทำให้มิอาจให้กำเนิดเด็กได้ด้วยวิธีการปกติทางธรรมชาติ

ยิ่งกว่านั้นยังมีปัญหากฎหมายที่เกี่ยวข้องอื่นๆในทางปฏิบัติเช่น ปัญหาข้อสันนิษฐานความเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมาย การฟ้องคดีไม่รับเด็กเป็นบุตร การฟ้องคดีปฏิเสธการเป็นบุตรรวมถึงการฟ้องให้รับเด็กเป็นบุตร ทั้งนี้เนื่องจากกฎหมายส่วนใหญ่ที่มีอยู่ใช้กับกรณีความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดาและบุตรที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติเท่านั้น

นอกจากนี้ในกรณีอุ้มบุญยังเกิดปัญหาซับซ้อนเมื่อต้องประสานกับกระบวนการทางกฎหมายที่มีอยู่แล้วในเรื่องการรับรองบุตรบุญธรรม ซึ่งต้องอาศัยองค์กรทางการศาลในการชี้ขาด โดยมิได้ขึ้นอยู่กับเจตนาของคู่สัญญา

ยิ่งกว่านั้นยังมีปัญหาอีกในกรณีที่มีความพยายามที่จะโยงความรับผิดชอบของผู้บริจาคไข่ในเรื่องของการให้การสนับสนุนเด็กหลังคลอดรวมทั้งภาระต่างๆในการเลี้ยงดูเด็ก

ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย

ถ้าประเทศไทยไม่มีกฎหมายที่กำหนดเรื่องการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ไว้อย่างชัดแจ้ง และไม่จำกัดขอบเขตไว้ จะเกิดปัญหาดังต่อไปนี้

กรณีเด็กที่เกิดจากอสุจิบริจาค ชายผู้เป็นสามีของหญิงเป็นบิดาโดยชอบของเด็กตามข้อสันนิษฐานของกฎหมายตามมาตรา 1536 ของปพพ.แม้จะไม่ให้ความยินยอมก็ตาม แต่ก็มีสิทธิฟ้องไม่รับเด็กเป็นบุตรได้ ตามมาตรา 1539 และในทางกลับกันเด็กก็มีสิทธิดำเนินการให้อัยการฟ้องปฏิเสธความเป็นบุตรได้เช่นกันภายใต้เงื่อนไขของมาตรา 1545 แต่ยังมีปัญหาเรื่องสิทธิของเด็กในการฟ้องผู้บริจาคอสุจิให้รับเป็นบุตรว่าจะกระทำได้หรือไม่

สำหรับกรณีเด็กเกิดจากไข่บริจาค มาตรา 1546 ของปพพ.บัญญัติข้อสันนิษฐานว่าหญิงที่ให้กำเนิดบุตรย่อมเป็นมารดาโดยชอบ ดังนั้นแม้จะมิได้เกิดจากไข่ของหญิงดังกล่าวก็ยังถือว่าเป็นมารดาอยู่ดี และมิได้ให้สิทธิหญิงดังกล่าวฟ้องไม่รับเด็ก รวมทั้งไม่เปิดให้เด็กฟ้องปฏิเสธความเป็นบุตร อีกทั้งไม่ได้กล่าวถึงสิทธิในการฟ้องหญิงผู้บริจาคไข่ให้รับเป็นบุตร

ในเรื่องเด็กที่เกิดจากตัวอ่อนบริจาคซึ่งมิได้ปฏิสนธิจากอสุจิและไข่ของคู่สมรสก็จะเป็นบุตรของหญิงผู้ให้กำเนิดและชายผู้เป็นสามีตามข้อสันนิษฐานของกฎหมาย แต่ข้อสันนิษฐานไม่อาจคงอยู่หากเด็กเกิดนอกระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดในกรณีที่การสมรสสิ้นสุดลง

กรณีการอุ้มบุญเคยมีข้อหารือจากกรมบัญชีกลางมายังคณะกรรมการกฤษฎีกาเรื่องหนึ่งเกี่ยวกับกรณีคู่สมรสซึ่งเป็นข้าราชการในสังกัดของมหาวิทยาลัยศิลปากรว่าได้มีการแจ้งจำนวนบุตรพร้อมแสดงหลักฐานของทางราชการเพื่อขอรับสิทธิเบิกเงินสวัสดิการรักษาพยาบาลและการศึกษาของบุตร แต่เป็นบุตรที่เกิดจากการนำเชื้ออสุจิของข้าราชการชายกับไข่ของข้าราชการหญิงแล้วนำตัวอ่อนไปฝากในครรภ์ของหญิงอื่นเพื่อตั้งครรภ์แทน จะถือว่าเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของข้าราชการอันจะมีสิทธิได้รับเงินสวัสดิการของทางราชการหรือไม่ ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาตามบันทึกเลขเสร็จ 100/2543 ให้ความเห็นว่าทารกในครรภ์มารดาตามมาตรา15 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์หมายถึงทารกที่เกิดนั้นจะต้องเกิดจากครรภ์มารดาของผู้เป็นบุตร ดังนั้นบุตรที่เกิดจากการใช้เทคนิคทางการแพทย์ โดยการนำเชื้ออสุจิของข้าราชการชายผสมกับไข่ของข้าราชการหญิงและให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทน หญิงซึ่งเป็นผู้ตั้งครรภ์แทนและคลอดทารกจึงเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมายของทารก ส่วนหญิงเจ้าของไข่แต่มิได้เป็นผู้ตั้งครรภ์และชายเจ้าของเชื้ออสุจิแต่มิได้เป็นสามีของหญิงผู้ตั้งครรภ์ จึงมิใช่บิดามารดาโดยชอบด้วยกฏหมายของทารกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

——————————————

85 Marsha  GARRISON, op.cit., pp.882-922.

86 John C. SHELDON, “Surrogate mother, gestational carriers, and a pragmatic adaptation of the Uniform Parentage Act of 2000”, Maine Law Review, 2001, pp.524-580.

กรณีของตัวอ่อนก่อให้เกิดความยุ่งยากในการเลือกใช้แนวคิดที่กล่าวมา เพราะแม้ตามหลักกฎหมายยังปราศจากสถานะของบุคคลอย่างสมบูรณ์ แต่ก็เป็นสิ่งมีชีวิตที่อาจพัฒนากลายเป็นมนุษย์ได้ในโอกาสต่อมา เพราะฉะนั้นการห้ามหรือการอนุญาตล้วนแต่ส่งผลกระทบต่อสังคมทั้งสิ้นจึงต้องพิจารณาหาสมดุลระหว่างสองแนวคิดเพื่อประโยชน์ส่วนรวมของสังคม

ข) ข้อเท็จจริงและสภาพปัญหากฎหมายในกรณีของประเทศไทย

สำหรับประเทศไทยไม่ปรากฎสถิติที่เป็นทางการจากสถาบันหรือหน่วยงานใดที่เกี่ยวข้องกับทางปฏิบัติในเรื่องนี้ อย่างไรก็ตามจากเอกสารแนบท้ายฉบับที่ 2 ของประกาศแพทยสภาที่ 1/2540 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ที่กำหนดแบบหนังสือแสดงความยินยอมเพื่อเข้าร่วมการบริการแช่แข็งของตัวอ่อนได้กำหนดรายละเอียดที่ให้สามี ภริยาเจ้าของตัวอ่อนให้รับทราบถึงกระบวนการแช่แข็งตัวอ่อนเพื่อเก็บรักษาไข่ที่ปฏิสนธิแล้ว เพื่อจะได้ย้ายกลับเข้าสู่โพรงมดลูกในระยะต่อไป และให้ยินยอมในการเก็บรักษาไว้ ดังนั้นจึงแสดงให้เห็นว่าแพทยสภายอมรับการดำเนินการแช่แข็งตัวอ่อนไว้ได้

อย่างไรก็ดีในปัจจุบันประเทศไทยยังปราศจากกฎหมายใดที่ใช้บังคับกับกรณีการจัดการและทดลองตัวอ่อน และไม่อาจใช้ความผิดฐานทำแท้งได้กับการทำลายตัวอ่อน เนื่องจากตามกฎหมายแล้วการทำแท้งเกี่ยวพันกับการกระทำให้ทารกในครรภ์คลอดก่อนกำหนด จึงไม่เข้าข่ายของตัวอ่อนที่ปฏิสนธินอกร่างกายและยังไม่ถูกปลูกฝังในโพรงมดลูก

ทั้งนี้มีเพียงข้อกำหนดบางประการเท่านั้นของราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทยเกี่ยวกับแนวทางการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีเจริญพันธุ์และข้อตรึกตรองทางจริยธรรม พ.ศ.2537และประกาศของแพทยสภา พ.ศ.2540 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ โดยมีวัตถุประสงค์ในการรักษามาตรฐานของบริการและคุ้มครองผู้รับบริการ

ค) แนวทางในการแก้ไขตามกฎหมายเปรียบเทียบ

ในต่างประเทศมีการจัดตั้งคณะกรรมการพิจารณาและศึกษากรณีดังกล่าว รวมทั้งการบัญญัติกฎหมายซึ่งอาจสรุปได้ว่ามีสองกลุ่มใหญ่ คือ กลุ่มแรกยึดหลักการห้ามทดลองวิจัยตัวอ่อนเช่นเยอรมัน นอร์เวย์ กับอีกกลุ่มหนึ่งซึ่งยึดแนวทางที่ยืดหยุ่นกว่า กล่าวคืออนุญาตโดยมีเงื่อนไขภายใต้การควบคุม ทั้งนี้เพื่อให้ความคุ้มครองตัวอ่อน และเพื่อจำกัดการวิจัยให้อยู่ในกรอบของจริยธรรมอันดี ตลอดจนเพื่อกำกับดูแลการดำเนินการให้อยู่ในขอบเขตและวัตถุประสงค์ที่เหมาะสม

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

การทดลองต้องถูกจำกัดและควบคุมอย่างเคร่งครัดโดยองค์การผู้มีอำนาจหน้าที่ซึ่งจะตั้งขึ้นโดยความร่วมมือของหน่วยงานทางวิทยาศาสตร์การแพทย์ ทางสังคมและทางกฎหมาย

ดังนั้นหากต้องการให้ความคุ้มครองตัวอ่อนที่ยังไม่ถูกปลูกฝังในครรภ์มารดาก็จำต้องปรับปรุงกฎหมายในเรื่องนี้ให้ชัดเจน

อนึ่งขณะนี้คณะอนุกรรมการปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับเด็กตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญ และอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก กำลังยกร่างพระราชบัญญัติการตั้งครรภโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ขึ้น เพื่อนำเสนอสภาผู้แทนต่อไป โดยได้ให้ความสำคัญเกี่ยวกับการคุ้มครองตัวอ่อน การนำตัวอ่อนไปใช้ในขอบเขตที่ไม่ถูกต้อง การรับตั้งครรภ์แทน ควรมีขอบเขตเพียงใด เพราะผลที่เกิดขึ้นมีส่วนกระทบต่อสังคมโดยรวม รวมทั้งกรณีที่ต้องห้ามเด็ดขาด เช่น การสำเนามนุษย์ (cloning)

ค) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

การที่กฎหมายเดิมไม่ครอบคลุมกรณีนี้ทำให้เกิดการปรับปรุงกฎหมายขึ้นในหลายประเทศเพื่อให้รองรับปัญหาที่เกิดขึ้นจากความก้าวหน้าด้านเทคโนโลยีเจริญพันธุ์ โดยมีการตั้งคณะกรรมการศึกษาและเสนอแนวทางพัฒนากฎหมาย และนำไปสู่การบัญญัติกฎหมายซึ่งมีความหลากหลาย76  แต่วัตถุประสงค์สำคัญที่ร่วมกันคือเพื่อกำหนดกฎเกณฑ์ในเรื่องนี้ซึ่งอาจแตกต่างกันออกไปตั้งแต่เปิดกว้างเพื่อมิให้เป็นการจำกัดสิทธิของประชาชน จนถึงการกำหนดเงื่อนไขเพื่อดูแลกำกับการใช้เทคโนโลยีนี้อย่างเคร่งครัด

อย่างไรก็ตามประเด็นสำคัญคือการกำหนดความหมายและลักษณะของตัวอ่อนที่จะได้รับความคุ้มครอง เนื่องจากมีศักยภาพที่จะเป็นมนุษย์ และการกำหนดขอบเขตของความคุ้มครองที่จะได้รับแม้จะไม่ถึงขนาดเท่าเทียมกับบุคคลดังเช่นที่รัฐหลุยเซียน่าของสหรัฐอเมริกาให้การรับรอง แต่ก็ควรมีสิทธิหรือได้รับความคุ้มครองบางประการ และไม่ถูกปฏิบัติในฐานะเป็นเพียงทรัพย์สินเท่านั้น

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ควรกำหนดความหมายและสถานะของตัวอ่อนให้ชัดเจน รวมถึงสิทธิต่างๆที่พึงมี ทั้งนี้เนื่องจากในทางการแพทย์ก็ดี ในทางศาสนาและความรู้สึกของสามัญชนในสังคมก็ดีต่างค่อนข้างให้การยอมรับว่าตัวอ่อนเป็นสิ่งมีชีวิตที่มีศักยภาพที่จะพัฒนาขึ้นเป็นมนุษย์จึงย่อมมิอาจถูกปฏิบัติเช่นสิ่งของหรือทรัพย์สินได้ และในส่วนที่เกี่ยวกับกรรมสิทธิและการจัดการในระหว่างคู่สมรสเองก็ควรใช้กฎเกณฑ์พิเศษ โดยในระหว่างการสมรสให้ยึดพื้นฐานของความยินยอมพร้อมใจกัน และในกรณีที่การสมรสสิ้นสุดลงหากมิได้ความยินยอมก็ต้องกำหนดให้ตกเป็นกรรมสิทธิของหน่วยงานผู้มีอำนาจหน้าที่ในการดูแลและจัดการตัวอ่อนดังกล่าว

————————————-

75 เซลส์ต้นกำเนิด หมายถึง เซลส์ซึ่งสามารถเจริญเติบโตไปเป็นอวัยวะใดอวัยวะหนึ่งของร่างกายมนุษย์ ไม่ว่าจะได้จากตัวอ่อนหรือเซลส์อื่นใด

76 ดูตัวอย่างปัญหาและทางปฏิบัติของต่างประเทศและมลรัฐต่าง ๆ ในสหรัฐอเมริกาใน Weldon E.HAVINS and James J.DALESSIO,”The ever-widening gap between the science of artificial reproductive technology and the laws which govern that technology”, DePaul law Review, Summer 1999, pp.834-846

บทที่ 1

ปัญหากฎหมายเกี่ยวกับเซลสืบพันธุ์ ตัวอ่อนและสภาพบุคคลของตัวอ่อนตลอดจนการคุ้มครองตัวอ่อน ปัญหากฎหมายประการแรกในเรื่องนี้คือสถานะของเซลสืบพันธุ์(ไข่ อสุจิ) และโดยเฉพาะอย่างยิ่งปัญหาสถานะของตัวอ่อนที่ปฏิสนธิขึ้นจากการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ซึ่งควรได้รับการคุ้มครองบางประการเนื่องจากมีศักยภาพที่จะกลายเป็นมนุษย์ โดยขอบเขตของความคุ้มครองย่อมแตกต่างกันออกไปขึ้นอยู่กับสถานภาพของตัวอ่อนที่กำหนดไว้ ดังนั้นจึงจำต้องวิเคราะห์สถานะทางกฎหมายและแนวทางต่างๆในการจัดการกับตัวอ่อนตามลำดับ

1. สถานะทางกฎหมายของตัวอ่อน ไข่และอสุจิ และปัญหากรณีการซื้อขายหรือให้

การพิจารณากำหนดสถานะทางกฏหมายของเซลสืบพันธุ์และตัวอ่อนจะช่วยให้ทราบแนวทางในการปฏิบัติรวมถึงขอบเขตในการให้ความคุ้มครองอย่างเหมาะสมและแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นได้โดยเฉพาะเรื่องการซื้อขายหรือยกให้ ดังจะได้วิเคราะห์ต่อไปนี้

1.1 สถานะทางกฎหมาย

ก) สภาพปัญหา

สถานะของของอสุจิ ไข่และตัวอ่อนมีความสำคัญในแง่กฎหมายเป็นอย่างยิ่ง โดยที่มีปัญหาถกเถียงในการกำหนดว่าสิ่งเหล่านี้มีสถานะเป็น ทรัพย์ บุคคล หรือมีสถานะระหว่างสองประเภทข้างต้น การกำหนดสถานะอย่างใดอย่างหนึ่งย่อมทำให้การคุ้มครองทางกฎหมายแตกต่างกันออกไป ดังนั้นผลทางกฎหมายที่ตามมาก็แตกต่างกันออกไปด้วย ทั้งในแง่ของระดับการให้ความคุ้มครอง ตัวบุคคลของผู้มีสิทธิในการดำเนินการกับสิ่งเหล่านี้ รวมถึงสิทธิที่มีต่อตัวอ่อนและเด็กที่จะเกิดขึ้นด้วย

ปัญหากฎหมายในทางปฏิบัติในเรื่องนี้อาจเกิดขึ้นได้ในหลายสถานการณ์โดยเฉพาะสำหรับกรณีของตัวอ่อน ดังตัวอย่างในต่างประเทศ เช่น เมื่อผู้เป็นต้นกำเนิดของตัวอ่อนถึงแก่กรรม ตัวอ่อนจะถือเป็นทรัพย์มรดกหรือมีสถานะของบุคคลทางกฎหมาย นอกจากนี้ก็ยังมีปัญหาเรื่องกรรมสิทธิในตัวอ่อนระหว่างสามีเจ้าของอสุจิและภรรยาเจ้าของไข่ซึ่งหย่าร้างกัน ยิ่งกว่านั้นการคุ้มครองตัวอ่อนจากการจัดการต่างๆเช่นทดลอง เก็บรักษา รวมถึงการทำลายก็ย่อมแตกต่างกันไปตามระดับของการยอมรับสถานะของตัวอ่อนเองด้วย

ข) กรณีของประเทศไทยและสภาพปัญหาตามกฎหมายไทย

ประการแรก ในแง่ของทรัพย์สินตามกฎหมายไทย

ในส่วนที่เกี่ยวกับไข่หรืออสุจิเมื่อยังเป็นส่วนหนึ่งของร่างกายไม่มีฐานะเป็นทรัพย์ แต่เมื่อหลุดพ้นจากร่างกายอาจถือเอาได้จึงเป็นทรัพย์

สำหรับตัวอ่อนถือได้ว่าเป็นทรัพย์ชนิดหนึ่งเนื่องจากอาจถือเอาได้และเป็นวัตถุแห่งสิทธิ(object of right)ได้ แต่จัดเป็นทรัพย์นอกพาณิชย์(res extra commercium)จึงไม่สามารถซื้อขายกันได้ ดังนั้นปัญหาที่ตามมาคือเรื่องการอ้างสิทธิเหนือตัวอ่อนซึ่งก่อให้เกิดความยุ่งยากในสถานการณ์ต่างๆกัน กล่าวคือ

ในกรณีที่ต้องการกำหนดว่ากรรมสิทธิในตัวอ่อนที่เกิดจากการปฏิสนธินอกร่างกายตกเป็นของสามีหรือภรรยาก็อาจต้องวิเคราะห์ว่าเป็นสินส่วนตัวหรือสินสมรสซึ่งคำตอบที่ได้ก็ย่อมขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงหลายประการ และย่อมเป็นเงื่อนไขในการกำหนดต่อไปว่าการจัดการกับตัวอ่อนต้องให้รับความยินยอมหรืออาจดำเนินการได้โดยลำพัง นอกจากนี้ ยังมีปัญหายุ่งยากในทางปฏิบัติในสถานการณ์อื่นๆอีก เช่นกรณีการสมรสระหว่างบุคคลที่เกี่ยวข้องสิ้นสุดลงไม่ว่าโดยการตายหรือการหย่าร้าง หรือตกเป็นโมฆะ รวมถึงปัญหาเกี่ยวกับการตกเป็นทรัพย์มรดก65

ดังนั้น แม้กฎหมายไทยจะมีบทบัญญัติในเรื่องการจัดการทรัพย์สินในกรณีต่างๆไว้ แต่ก็เป็นการดำเนินการในฐานะทรัพย์ซึ่งไม่เหมาะสมและเพียงพอสำหรับกรณีของตัวอ่อนและเซลสืบพันธุ์ที่อาจพิจารณาได้ในอีกแง่มุมว่ามีสถานะเป็นสิ่งมีชีวิตที่มีศักยภาพในการพัฒนาเป็นมนุษย์ในโอกาสต่อไปด้วย ดังนั้นจึงควรแก้ไขให้ชัดเจนและรองรับปัญหาใหม่

——————————————

65 James E.BAILEY,”An analytical Framework for resolving the issues raised by the interaction between reproductive technology and the law of inheritance”, DePaul Law Review, Summer, 1998, pp.811-814.

เพราะฉะนั้นปัญหาพื้นฐานประการแรกในเรื่องนี้จึงอยู่ที่การพิจารณาความเหมาะสมของการใช้เทคนิคดังกล่าว ซึ่งนำไปสู่การเปรียบเทียบข้อดีและข้อเสีย กล่าวคือ

เทคนิคนี้มีข้อดีในแง่ของการช่วยตอบสนองความต้องการของผู้ปรารถนาจะมีบุตรซึ่งมีข้อจำกัดทางกายภาพให้บรรลุความประสงค์ได้โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์แก้ไขความบกพร่องดังกล่าว อันถือได้ว่าเป็นการบำบัดรักษาทางการแพทย์ประเภทหนึ่ง

อย่างไรก็ตามในแง่ผลเสีย การใช้เทคโนโลยีนี้เพื่อสนองความปรารถนาจะมีบุตรเพียงอย่างเดียว โดยไม่คำนึงถึงข้อพิจารณาอื่นๆทั้งด้านศีลธรรม ศาสนา สังคมวิทยาและกฎหมายย่อมก่อให้เกิดผลกระทบต่อสังคมอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ เนื่องจากการก่อกำเนิดของมนุษย์ถือเป็นเรื่องที่มีความสำคัญรากฐานของมนุษยชาติเองเพราะเกี่ยวพันกับการดำรงเผ่าพันธุ์ของมนุษย์และการอยู่ร่วมกันในสังคมอย่างสงบเรียบร้อย โดยมีองค์ประกอบที่ลึกซึ้งและซับซ้อนหลายประการ ทั้งในแง่ของกายภาพและโดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่ของจิตใจ อีกทั้งผลที่ตามมาคือเด็กซึ่งเป็นมนุษย์ก็กลายเป็นส่วนหนึ่งของสังคม ซึ่งตามธรรมดาแล้วจะเกิดจากการรวมกันระหว่างครอบครัวต่างๆซึ่งประกอบขึ้นจากกลุ่มบุคคลที่เกี่ยวข้องโดยตรงทั้งบิดา มารดาและเด็ก ดังนั้นการใช้เทคนิคนี้เพื่อให้กำเนิดทารกในลักษณะและบริบทที่แตกต่างไปจากธรรมชาติจึงมีผลกระทบอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ต่ออนาคตของสังคมเองด้วย

เพราะฉะนั้นการใช้เทคโนโลยีทางการแพทย์ในกระบวนการก่อกำเนิดทารกจึงต้องอยู่ในกรอบเฉพาะกรณีที่สังคมยอมรับความเหมาะสมได้ ส่วนการยอมรับของสังคมนั้นอาจมีระดับที่แตกต่างกันออกไปตามแต่ละกรณีที่ศึกษาเนื่องจากพื้นฐานทางวัฒนธรรม ประเพณี ศรัทธา ฯลฯที่แตกต่างกันบ้างของแต่ละสังคมที่พิจารณา

แต่การศึกษาทางปฏิบัติของสังคมต่างๆแสดงให้เห็นว่ามีแนวทางที่ค่อนข้างไปในทิศทางเดียวกันจากการเปรียบเทียบข้อดีและข้อเสียทำให้พอสรุปได้ว่าการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ถือเป็นเทคนิคเพื่อใช้ในการบำบัดรักษาผู้มีความบกพร่องในการให้กำเนิดบุตร จึงเป็นประโยชน์ในการช่วยให้บุคคลเหล่านี้มีโอกาสได้ให้กำเนิด

อย่างไรก็ตามในกรณีที่มีการอนุญาตให้ใช้เทคนิคดังกล่าว การดำเนินการต้องอยู่ในขอบเขตที่จำกัดเท่านั้น

ขอบเขตของการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์

สำหรับประเทศไทย การที่ประโยชน์หลักของเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์อยู่ที่การบำบัดรักษาผู้ป่วยซึ่งมีความบกพร่องในเรื่องการให้กำเนิดเด็กดังนั้น จึงควรเน้นการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวนี้เพื่อการนี้เป็นการเฉพาะเท่านั้น ทั้งนี้โดยคำนึงถึงสมดุลของผลประโยชน์ของฝ่ายต่างๆที่เกี่ยวข้อง ซึ่งได้แก่ฝ่ายแรกคือ ผู้ประสงค์เป็นบิดามารดาของเด็กซึ่งมีความปรารถนาอย่างแรงกล้าที่จะมีทายาทไว้สืบสกุลแม้จะมีข้อจำกัดทางร่างกายในการให้กำเนิดตามธรรมชาติ ฝ่ายที่สอง คือเด็กที่จะเกิดมาผู้ต้องได้รับหลักประกันว่าจะมีโอกาสที่จะเจริญเติบโตในเงื่อนไขที่อย่างน้อยไม่เสียเปรียบเด็กที่เกิดด้วยวิธีการธรรมชาติ และฝ่ายสุดท้ายคือ สังคมเองซึ่งไม่ควรได้รับผลกระทบในแง่ลบจากการใช้เทคนิคดังกล่าว เช่นการรับภาระปัญหาเฉพาะต่างๆที่เกิดจากเด็กเหล่านี้ ดังนั้นแม้ในบรรดาผู้สนับสนุนการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวก็ยังยอมรับว่าการใช้ควรจำกัดอยู่ในขอบเขตบางประการ60  อีกทั้งในกรณีที่อนุญาตให้ดำเนินการได้ก็จำต้องมีการควบคุมและจำกัดเฉพาะในกรณีที่เหมาะสมเท่านั้นดังเช่นในกฎหมายของประเทศต่างๆโดยเฉพาะฝรั่งเศส61  เพราะฉะนั้นการใช้เทคโนโลยีนี้จึงควรอยู่ในขอบเขตดังต่อไปนี้

ประการแรก ไม่อาจนำไปใช้ในลักษณะที่ไม่เกี่ยวข้องกับการบกพร่องทางสุขภาพของผู้ที่เกี่ยวข้อง แต่เป็นเรื่องของการปรารถนาที่ขัดต่อธรรมชาติ เช่น ชายหรือหญิงที่ต้องการมีบุตรแต่ ผู้เดียวโดยไม่ประสงค์จะมีคู่ ชายหรือหญิงเพศเดียวกันที่ต้องการมีบุตรเพื่อสร้างครอบครัว

หรือประการที่สอง เมื่อคำนึงถึงผลประโยชน์ของตัวเด็กที่จะเกิดมาเองเป็นหลัก อีกทั้งเมื่อพิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่ว่าแม้ในประเทศที่มีแนวนโยบายที่ค่อนข้างเปิดเสรีในการดำเนินการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ก็ยังมีการถกเถียงอย่างมากรวมทั้งการโต้แย้งตลอดจนปฏิกิริยาต่อต้านในบางสถานการณ์อันแสดงให้เห็นถึงความไม่เหมาะสมเป็นอย่างยิ่งที่จะอนุญาตให้ใช้เทคโนโลยีดังกล่าวได้ในบางสถานการณ์62  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของมีบุตรจากเชื้อของสามีที่ตายไปแล้ว63  หรือหย่าร้างกัน หรือในขณะที่เป็นนักโทษซึ่งไม่อาจมีความสัมพันธ์ตามปกติได้ หรือหญิงที่พ้นวัยเจริญพันธุ์ รวมถึงในกรณีของชายหญิงซึ่งมิได้แต่งงานกันตามกฎหมายก็อาจทำให้เด็กขาดสิทธิที่ควรได้รับเมื่อเปรียบเทียบกับกรณีของเด็กที่เกิดจากคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมาย และอาจทำให้เกิดความยุ่งยากเมื่อชายหรือหญิงฝ่ายใดมีคู่สมรสอยู่แล้ว

ในทำนองเดียวกันการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์เพื่อคัดเลือกลักษณะเด่นหรือปรับปรุงพันธุกรรมในเด็กก็เป็นสิ่งที่ไม่สมควร64

นอกจากนี้ก็ยังมีปัญหาที่ซับซ้อนและควรศึกษาเป็นการเฉพาะในเรื่องความสมควรในการอนุญาตให้มีการใช้เทคโนโลยีนี้ในกรณีการอุ้มบุญด้วย

ส่วนปัญหากฎหมายต่างๆและเหตุผลของแนวทางในการแก้ไขจะวิเคราะห์ในรายละเอียดตามลำดับในตอนต่อไป

———————————————

60 John A. ROBERTSON, op.cit., pp.28-30.

61 Nan T.BALL,”The reemergence of enlightement ideas in the 1994 French Bioethics debates,” Duke Law Journal, November 2000, pp.545-587.

62 Ann MacLean MASSIE, “Regulating Choice: A Constitutional Law Response to Professor John A. ROBERTSON’s Children of Choice”, in Legal and Ethical Issues in Human Reproduction., op.cit., pp.142-144.

63 John A. Robertson, op.cit., p.29.

64 Ibid., p.29

กรณีที่ 2 การใช้อสุจิหรือไข่ของผู้อื่น (artificial insemination by donor-AID, Intra-cytoplasmic sperm injection-ICSI)

กรณีที่ 3 การเคลื่อนย้ายเซลล์สืบพันธุ์เข้าไปในท่อนำไข่ (GIFT, ZIFT, PROST) และการอุ้มบุญ (surrogacy)

ศาสนาพุทธ

มีผู้ศึกษาหลักธรรมทางพุทธศาสนา และปรับใช้กับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ที่น่าสนใจ โดยจำแนกเป็นกรณีต่างๆ ดังนี้

กรณีที่ 1 หลักพุทธศาสนายอมรับการปฏิสนธินอกร่างกาย (IVF) เพราะเป็นวิธีการช่วยให้บุตรเท่านั้น แต่ไม่สนับสนุนการสร้างตัวอ่อนจำนวนมาก ที่ต้องกำจัดตัวอ่อนหรือใช้ในการทดลองทางวิทยาศาสตร์ เพราะละเมิดศีลข้อแรก การห้ามฆ่าสัตว์

กรณีที่ 2 การใช้อสุจิหรือไข่ของผู้อื่นนำมาใช้กับคู่สามี ภริยา แม้อาจไม่ถือว่าได้ละเมิดศีลข้อ 3 การห้ามประพฤติในกามหรือการเป็นชู้ก็ตาม แต่ก็ไม่เหมาะสมเพราะทำให้เกิดวิญญาณธาตุของผู้อื่น กระทบต่อความสัมพันธ์ส่วนตัวและความมั่นคงของคู่สามี ภริยา

องค์ทะไลลามะ ผู้นำทางจิตวิญญาณของชาวธิเบต ผู้นับถือศาสนาพุทธ ลัทธิวัชรยานได้กล่าวว่า การเกิดใหม่ของมนุษย์เริ่มเมื่อวิญญาณธาตุ(วิญญาณขันธ์)เข้าสู่ครรภ์ ในขณะที่เชื้อของฝ่ายชายผสมกับเชื้อของฝ่ายหญิงแล้ว หมายความว่าธาตุต่างๆ มาประชุมพร้อมกันภายในครรภ์ หรือบางกรณีก็เกิดร่างอย่างแรก (embryo)นอกครรภ์ได้53    สำหรับวิธีการปฏิสนธิเทียมโดยการนำเชื้อ (ฝ่ายชายหรือฝ่ายหญิง) หรือร่างอย่างแรกไปแช่แข็งไว้ ท่านให้ความเห็นว่า ร่างหรือสัตว์(ชีวิต)ที่จะเกิดใหม่จะต้องทนทุกข์ทรมานในความหนาวเย็นหรือไม่ ตามคำอธิบายในคัมภีร์ของฝ่ายพุทธ ร่างใหม่ย่อมมีความรู้สึกอย่างหยาบๆ แล้วเช่นกัน (แม้ว่าอวัยวะที่จะแลเห็นอะไรได้จะยังไม่มีขึ้นก็ตาม) ถ้าเรายอมรับว่าร่างใหม่ต้องทนทุกข์จากความหนาวเย็น คนที่เอาร่างไปแช่แข็งไว้ก็เท่ากับประกอบอกุศลกรรมด้วยหรือไม่ ขึ้นอยู่กับเจตนาของคนๆ นั้นเป็นสำคัญ เจตนาเป็นไปทางใด ก็ส่งไปถึงผลกรรมในทางนั้น54

ศาสนาคริสต์

กรณีที่ 1 นิกายคาทอลิก ยึดถือ ‘The Congregation for the Doctrine of the Faith’ (1987) ซึ่งเป็น Donum vitae ยอมรับเด็กที่เกิดจากวิธีนี้ว่าเป็นเสมือนของขวัญที่ยิ่งใหญ่จากพระเป็นเจ้า (great gift) แต่ก็กล่าวถึง IVF และ ET ที่เป็นการปฏิสนธินอกร่างกายว่า เทคโนโลยีที่เข้ามามีอำนาจเหนือชีวิตและชะตากรรมของมนุษย์ ถือว่าเป็นการกระทำที่ขัดต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และหลักความเท่าเทียมกันของเด็กและบิดา มารดา นอกจากนี้ วิธีการใดๆ ที่ต้องทำลายตัวอ่อนย่อมไม่อาจทำได้ รวมถึงกรณีการคัดเลือกทางพันธุกรรม, การจัดเก็บตัวอ่อนด้วยวิธีแช่แข็ง เพราะอาจทำอันตรายหรือทำให้ตัวอ่อนหยุดการเติบโตแม้เพียงชั่วระยะเวลาหนี่งก็ตาม

อย่างไรก็ดี คริสตศาสนายอมรับการทดลองตัวอ่อนที่ไม่อันตรายตัวอ่อน แต่การทดลองตัวอ่อนที่ช่วยรักษาความผิดปกติหรือโรคของตัวอ่อนย่อมทำได้ ทั้งนี้ ต้องยึดถือหลักการสำคัญ 2 ข้อคือ ข้อแรก ชีวิตมนุษย์ตั้งแต่เริ่มแรกย่อมได้รับการเคารพจากมนุษย์อื่นโดยไม่มีเงื่อนไขใดๆ และข้อสอง การปฏิสนธิเทียมจะต้องไม่ลบล้างความเชื่อทางศาสนาเรื่องผู้ให้กำเนิดมนุษย์ (พระเป็นเจ้า) คู่สามี ภริยาต้องแสดงความรักแก่กันตามธรรมชาติ เคารพศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์55

ในเรื่องการตั้งครรภ์แทนหรืออุ้มบุญนั้น ศาสนาคริสต์นิกายคาทอลิก56   ถือว่าหญิงที่อุ้มท้องแทนหญิงอื่น57 ไม่อาจถือเป็นมารดาของเด็กได้ เพราะขาดหน้าที่ ความรักของมารดาต่อลูกของตน การอุ้มบุญจึงทำลายสถาบันครอบครัว เกิดปัญหาทางศีลธรรม สภาพจิต

ศาสนาอิสลาม

หลักศาสนาอิสลามว่าด้วยวิถีชีวิตของชาวอิสลามิกชื่อว่า ‘Sharee’ (Shari’ah) เป็น พระวจนะของพระเป็นเจ้า มีขึ้นเพื่อคุ้มครองกำเนิดทั้ง 5 สิ่ง ได้แก่ self (รวมถึงชีวิต, สุขภาพ และการให้กำเนิดชีวิต), วิญญาณ, ศาสนา, เกียรติ (รวมถึงการสมรส) และความเป็นเจ้าของ มีผู้ตีความว่าจากคัมภีร์โกรานว่า วิธีปฏิสนธิเทียมทุกกรณีจะต้องทำโดยใช้อสุจิหรือไข่ของคู่สามี ภริยาเท่านั้น

ดังนั้น กรณีที่ 1 ทำได้โดยไม่ขัดหลักศาสนาอิสลาม เมื่อไม่เกี่ยวข้องกับใช้อสุจิหรือไข่ของผู้อื่น และหญิงนั้นจะต้องสมรสแล้ว สำหรับกรณีที่ 2 จึงขัดหลักศาสนาอิสลาม ถือว่าคู่สมรสมีชู้ การใช้อสุจิของชายอื่นเป็นสิ่งที่มิอาจยอมรับได้58   และในกรณีที่ 3 ต้องห้ามเช่นกัน เพราะมารดาของเด็กจะต้องเป็นผู้ให้กำเนิดเด็กเท่านั้น [Holy Quran, (Abdullah Yusuf Ali trans., 1982), at 25:54, 58:2]59

เพราะฉะนั้นจึงอาจสรุปได้ว่า ตามหลักศาสนาต่างๆ มีความเห็นค่อนข้างสอดคล้องกันว่าการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์จะขัดกับหลักศีลธรรมในกรณีที่มีการทำอันตรายหรือทำลายชีวิตที่เกิดขึ้นแม้ยังพัฒนาไม่ถึงขั้นเป็นมนุษย์ก็ตาม อีกทั้งการปฏิสนธิที่มิได้เกิดขึ้นจากเซลส์สืบพันธุ์ของคู่สมรสก็มิใช่สิ่งที่เหมาะสมและต้องห้ามในบางศาสนาด้วย เพราะฉะนั้นการปฏิสนธิเทียมจึงอาจกระทำได้โดยไม่ขัดกับหลักศาสนาสำคัญของโลกในกรณีที่จำกัดเท่านั้นโดยเฉพาะในกรณีที่ใช้เซลส์สืบพันธุ์ของคู่สมรสโดยไม่มีผู้อื่นเข้ามาเกี่ยวข้อง

————————————–

49 Decision of 11 October 1974, In Case No.15.664, 16 June 1995.

50 Case No.212/1996, 19 December 1996, (1996) 3 Bulletin on Constitutional Case-Law 426.

51 Human Rights Committee, General Comment 6 (1982) และกรุณาดู Camargo v.Colombia, Human Rights Committee,

Communication No.45/1979, HRC 1982 Report, Annex XI

52 Damien Keown, Buddhism and Bioethics (New York:PALGRAVE, 2001), pp.135-138.

53 ทะไลลามะ, มรรควิธีแห่งการฝึกตน หนทางเข้าถึงชีวิตที่เปี่ยมความหมาย แปลโดย ส.ศิวรักษ์(กรุงเทพมหานคร,สวนเงินมีมา,2545),หน้า 42-43.

54 ทะไลลามะ, เล่มเดียวกัน, หน้า 43.

55 Nicholas Tonti-Filippini, ‘The Catholic Church and Reproductive Technology’, article in Helga Kushe and Peter Singer (editors),Bioethics An Anthology (Oxford:Blackwell Publishing, 1999), pp.94-95.

56 The Congregation for the Doctrine of the Faith ชือ INSTRUCTION ON RESPECT FOR HUMAN LIFE IN ITS ORIGIN AND ON THE DIGNITY OF PROCREATION REPLIES TO CERTAIN QUESTIONS OF THE DAY กล่างถึงเรื่องอุุ้มบุญ ดังนี้

3. IS “SURROGATE”*MOTHERHOOD MORALLY LICIT?

No, for the same reasons which lead one to reject heterologous artficial fertilization: for it is contrary to the unity of marriage and to the dignity of the procreation of the human person. Surrogate motherhood represents an objective  failure to meet the obligations of maternal love, of conjugal fidelity and of responsible motherhood; it offends the dignity and the right of the child to be conceived, carried in the womb, brought into the world and brought up by his own parents; it sets up, to the detriment of families, a division between the physical,  psychological and moral elements which constitute those families.

57 ดูเชิงอรรถที่ 2 ของ The Congregation for the Doctrine of the Faith

By “surrogate mother” the Instruction means:

a)the woman who carries in pregnancy an embryo implanted in her uterus and who is genetically a stranger to the embryo because it has been obtained through the union of the gametes of “donors”.She carries the pregnancy with a pledge to surrender the baby once it is born to the party who commissioned or made the agreement for the pregnancy.

b) the woman who carries in pregnancy an embryo to whose procreation she has contributed the  donation of her own ovum, fertilized through insemination with the sperm of a man other than her husband. She carries the pregnancy with a pledge to surrender the child once it is born to the party who commissioned or made the agreement for the pregnancy.

58 COOK, Rebecca J., DICKens, Bernard M. and FATHALLA, Mahmoud F., Reproductive Health and Human Rights: Integrating Medicine, Ethics and Law, op. cit., p. 309.

59 อ้างจาก Hossan E. Fadel, “THE ISLAMIC VIEWPOINT ON NEW ASSISTED REPRODUCTIVE TECHNOLOGIES”, Fordham Urban Law Journal, (์November 2002), para.152.

ดังนั้นแนวคิดเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จึงควรมีลักษณะเป็นการจำกัดอำนาจหรือเสรีภาพของปัจเจกชน ยิ่งกว่าการขยายขอบเขตแห่งสิทธิ กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ศักดิ์ศรีฯ ระดับแรกและที่สอง ย่อมอยู่เหนือกว่าขั้นที่สาม ดังเช่นที่ศาลปกครองสูงสุดของฝรั่งเศส Conseil d’Etat ได้กำหนดแนวทางไว้ในคดี dwarf-throwing38

เพราะฉะนั้น เสรีภาพของปัจเจกชน ในกรณีการให้กำเนิดบุตรโดยการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์อาจขัดกับหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้

เกณฑ์ที่ใช้พิจารณาว่า บุคคลใดถูกละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือสิทธิมนุษยชนขึ้นอยู่กับปัจจัยหลายประการ39 แต่จากความหมายของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ “คุณค่าสากล” ของความเป็นมนุษย์ มิใช่เรื่องที่กำหนดขึ้นตามความเห็นของปัจเจกบุคคล แต่เป็นไปตามมาตรฐานที่บุคคลทั่วไปสามารถยอมรับได้ซึ่งยังมีข้อถกเถียงว่ามี “ศีลธรรมสากล” ให้ยึดถือหรือไม่40

อย่างไรก็ตาม ในเชิงนิติศาสตร์แล้ว ศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ ถือเป็นส่วนหนึ่งของหลักความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของสังคม ซึ่งเป็นแนวคิดที่ต้องการปกป้องสถาบันของสังคมอันได้แก่ รัฐ ครอบครัว(ความมั่นคงของระบบครอบครัวและความสัมพันธ์ระหว่างสมาชิกในครอบครัว)และตัวเอกชน41ดังนั้นการดำเนินการใดที่ก่อให้เกิดผลเสียและผลกระทบร้ายแรงต่อรัฐ สถาบันครอบครัวและตัวปัจเจกชนถือเป็นการกระทำที่ขัดกับความสงบเรียบร้อยฯ ดังเช่นกรณีของการอุ้มบุญซึ่งหลายประเทศเช่นฝรั่งเศสยืนยันไว้42 โดยเสรีภาพของบุคคลในการทำสัญญาต้องถูกจำกัดด้วยการเคารพศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์43อันมีหลักการพื้นฐานที่สำคัญคือ หลักการไม่ล่วงละเมิดต่อร่างกายของมนุษย์(indisponibilite du corps humain) และหลักการไม่ล่วงละเมิดต่อสถานะของการเป็นบุคคล(indisponibilite de l’etat des personnes)44 ทั้งนี้เนื่องจากเป็นการดำเนินการต่อเด็กในลักษณะของการเป็นทรัพย์สิน อีกทั้งทำให้แม่อุ้มบุญมีบทบาทเป็นเพียงผู้ให้บริการประเภทหนึ่งเท่านั้นแทนที่จะมีความผูกพันอันลึกซึ้งต่อทารกในครรภ์อันเป็นสายสัมพันธ์ที่มีคุณค่าและศักดิ์สิทธิ์อย่างยิ่งของมนุษยชาติและเป็นรากฐานที่จำเป็นของสถาบันครอบครัว นอกจากนี้ในแง่ของตัวเด็กเองก็อาจสร้างปัญหาให้ด้วยเนื่องจากมิได้ถือกำเนิดมาตามปกติและอาจมิได้รับการยอมรับในสังคมซึ่งในแง่นี้ย่อมเป็นการละเมิดศักดิ์ศรีของเด็กเองด้วย

ส่วนการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ในกรณีอื่นๆนั้นโดยเฉพาะเมื่อมิได้เกี่ยวพันเฉพาะกับคู่สมรสเท่านั้น ก็อาจกระทบต่อหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้เช่นกัน ดังนั้นทางปฏิบัติโดยทั่วไปในกรณีจำเป็นที่อนุญาตไว้ก็ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่เคร่งครัดของกฎหมายและการควบคุมอย่างใกล้ชิดของหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่

(2) การคุ้มครองชีวิตในครรภ์หรือตัวอ่อน หรือสิทธิที่จะมีชีวิต(right to life)ตามนัยของการตีความกรณีปฏิสนธิเทียม

การใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์อาจก่อให้เกิดอันตรายต่อตัวอ่อนที่ปฏิสนธิขึ้นมาได้ ดังนั้นการทำอันตรายหรือทำลายตัวอ่อนจึงกระทบต่อตัวอ่อนที่เป็นสิ่งมีชีวิตและมีศักยภาพที่จะพัฒนาเป็นมนุษย์ซึ่งกฎหมายในหลายประเทศให้ความคุ้มครองในระดับหนึ่ง

แต่เดิมนั้น การตีความ Article 645 ของ International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) จะกล่าวถึงกรณีเฉพาะการห้ามเรื่องการลงโทษประหารชีวิตตามอำเภอใจในคดีความ(arbitrary way)เท่านั้น อย่างไรก็ดี ตามความเห็นของคณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ(Human Rights Committee – HRC) ได้อธิบายความหมายของสิทธิที่จะมีชีวิตว่าต้องพิจารณาถึงนัยเชิงบวกด้วย ตัวอย่างเช่น ความเสมอภาคระหว่างชายและหญิง ซึ่งรัฐมีหน้าที่จัดหาข้อมูลเกี่ยวกับการตั้งครรภ์และการให้กำเนิดทารกที่เกี่ยวข้องกับอันตรายที่จะเกิดแก่หญิงที่ตั้งครรภ์ถึงขั้นเสียชีวิต46 กล่าวคือสามารถทราบถึงความเสี่ยงที่จะอาจมีได้จากการตั้งครรภ์ ยิ่งกว่านั้นยังมีประเด็นปัญหาสืบเนื่องคือ กรณีนี้จะปรับใช้กับตัวอ่อนที่ปฏิสนธิจากเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ได้หรือไม่

ในการตีความเรื่องสิทธิที่จะมีชีวิต the right to life กรณีชีวิตในครรภ์ (unborn child)นักนิติศาสตร์บางท่าน เช่น Nihal Jayawickrama ให้ความเห็นว่าการตีความมาตรา 6 แห่ง ICCPR

บัญญัติคำว่า “มนุษย์ทุกคน” โดยมิได้ใช้ว่า “บุคคลทุกคน”47 ดังนั้นน่าจะมีความหมายกว้างรวมถึงชีวิตในครรภ์ด้วย

คณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนของยุโรป (European Commission of Human Rights) ไม่สามารถหาข้อยุติอย่างที่ชี้ชัดว่า ชีวิตในครรภ์จะได้รับความคุ้มครองตามมาตรา 2 แห่ง ECHR หรือไม่ หรือคำว่า “ชีวิต” จะมีความหมายเพียงใด เพราะแนวคิดเรื่องชีวิตเริ่มต้นเมื่อใดนั้นแตกต่างกันอย่างมาก

สำหรับกฎหมายแต่ละประเทศก็มีการอธิบายในเรื่องนี้แตกต่างกันออกไป แม้ว่ากฎหมายส่วนใหญ่จะให้ความคุ้มครองในระดับหนึ่ง เช่น กฎหมายอาญาเยอรมันเรื่องการทำให้แท้งลูกก็ยังไม่มีความชัดเจน หรือคำว่า “ชีวิต” ในกฎหมายอังกฤษว่าด้วยการทำให้แท้งลูก (Abortion Act 1967) หมายถึงอะไรบ้าง ขึ้นอยู่กับการตีความบทบัญญัติที่เกี่ยวข้อง การทำแท้งไม่ขัดต่อ มาตรา 2 (1) แห่ง ECHR เพราะพิจารณาเรื่องสุขภาพของหญิงด้วย48

—————————————-

30 David Fleldman, “Human Dignity as a Legal Value-Part 2”,Public Law (2000) , pp.71-72.

31 [1997] 2 W.L.R. 806, CA. ข้อเท็จจริงในคดีคือ นาง Blood ภริยาม่ายต้องการใช้อสุจิของสามีที่ตายไปแล้ว เพื่อให้กำเนิดลูกของเธอ แต่ HFEA ปฏิเสธเพราะสามีไม่ได้ให้ความยินยอมเป็นเอกสารในกรณีนี้

32 BverfGE 37, 324 (1975) ตัดสินว่าบทบัญญัติของ ซึ่งอนุญาตให้มีการทำแท้งหญิงที่ตั้งครรภ์ในช่วงเวลา 12 สัปดาห์แรกนับจากตั้งครรภ์ โดยไม่คำนึงถึง the Bundestag of 1974 เงื่อนไขใด ๆ ไม่สามารถใช้บังคับได้ตามกฎหมาย (คือขัดรัฐธรรมนูญ)

33 “มาตรา 4 ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ และเสรีภาพของบุคคล ย่อมได้รับความคุ้มครอง”

34 “มาตรา 28 บุคคลย่อมอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของตนได้เท่าที่ไม่ละเมิดสิทธิ์และเสรีภาพของบุคคอื่นไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ หรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน

บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้”

35 จรัฐ โฆษณานันท์, รัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐: จาก “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” สู่ “ธัมมิกสิทธิมนุษยชน”

(กรุงเทพมหานคร:นิติธรรม, 2544), หน้า 55-56.

36 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.๒๕๔๐, อ้างแล้ว หน้า 105-106.

37 จรัญ โฆษณานันท์, รัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐: จาก “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” สู่ “ธัมมิกสิทธิมนุษยชน”, อ้างแล้ว, หน้า 32. ซึ่งอ้างถึง Sabine Michalowski and Lorna Woods, German Constitutional Law: The Protection of Civil Liberties, (Ashgate/Dartmouth, Aldershot,1999), pp.104-105.

38 david Feldman, “Human Dignity as a Legal Value-Part 2″ op.cit, pp. 75-76.

39 อุดม รัฐอมฤต, นพนิธิ สุริยะ และบรรเจิด สิงคะเนติ, การอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, อ้างแล้ว, หน้า 26-29.

40 อุดม รัฐอมฤต,นพนิธิ สุริยะ และบรรเจิด สิงคะเนติ, การอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, อ้างแล้ว, กรุณาดูบทคัดย่อ หน้า 10.

41 จิ๊ด เศรษฐบุตร, หลักกฎหมายแพ่งลักษณะนิติกรรมและหนี้, คณะกรรมการสัมมนาและวิจัยและห้องสมุด คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ.2524 พิมพ์ครั้งที่ 3 หน้า 15-30 (เรื่องนิติกรรมที่มีวัตถุที่ประสงค์มิชอบด้วยกฎหมาย)

42 ดูคำวินิจฉัยของศาลสูงฝรั่งเศส วันที่ 31 พฤษภาคม ค.ศ.1991 ใน Francois TERRE et Yves LEGUETTE, Les grands arrets de la jurisprudence civile, 10e edition, Dalloz, 1994, pp.224-225.และมาตรา 16-9 ของประมวลกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศส

43 Daniel GUTMANN,”Les droits de I homme sont-ils l avenir du droit?” , in L avenir du droit. Melangesen hommage a Francois TERRE, Presse Universitaires de France, Paris, 1999, p.335.

44 Francois TERRE et Yves LEGUETTE, op.cit., pp.229-230.

45 “l. Every human being has the inherent righe to life.This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life…”

46 กรุณาดู COOK,Relecca J., DICKENS, BERNARD M. and FATHALLA, Mahmoud F., Reproductive Health and Human Rights: Integrating Medicine, Ethics and Law (New York, Oxford University  Press, 2003),pp.160-161.

ซึ่งอ้างถึง UN, “Human Rights Committee General Comment 6, Article6 (Right to Life), 1982”,

international Human Rights Instruments (New York: UN, 1996), HRI/Gen/1/rev.2,6-7, para.5.

47 Nihal Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law: National, Regional and International Jurisprudence (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), p.246.

48 paton v.  United Kingdom (1980) 3 EHRR 408.(คดีเกี่ยวกับการทำแท้งตัวอ่อนในระยะแรก) ศาสตราจารย์ Glanville Williams สรุปว่ากฎหมายอังกฤษมิได้ตอบคำถามว่าชีวิตเริ่มต้นเมื่อใด แต่บอกเพียงว่าสภาพบุคคลเริ่มเมื่อคลอดและหายใจได้ (อ้างจาก 33 Cambridge Law Journal 71(1994), at 71-2.) ดู Nihal Jayawickrama,p.247

(1) การละเมิดหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์

ในด้านของความหมายของหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน พ.ศ. 2540 ได้กล่าวถึงหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไว้22 ซึ่งอาจมีความหมายแตกต่างแตกต่างกันออกไปได้23

ความหมายแรก หลักการดังกล่าวเป็นคุณค่าอันมีลักษณะเฉพาะและเป็นคุณค่าที่มีความผูกพันอยู่กับความเป็นมนุษย์ ซึ่งบุคคลในฐานะที่เป็นมนุษย์ทุกคนได้รับคุณค่าดังกล่าว โดยไม่คำนึงถึงเพศ เชื้อชาติ ศาสนา วัย หรือคุณสมบัติอื่นๆ ของบุคคล จากความหมายนี้คำว่า “ศักดิ์ศรี” จึงเป็นคุณค่าเฉพาะตัวของมนุษย์ (อ้างถึง Klaus Stern, Das Staatsrecht de Bundesrepublik Deutschland, Band II/2, Allgemeine Lehren der Grundrechte, S.1113.)

ความหมายที่สอง การแสดงออกถึงการสร้างปริมณฑลของความเป็นอิสระของปัจเจกชนให้กว้างที่สุดเท่าที่จะทำได้ และใช้ประโยชน์จากปริมณฑลดังกล่าวเพื่อการดำรงไว้ซึ่งชีวิตมนุษย์ เพื่อปรับปรุงสภาพชีวิตให้ดีขึ้น โดยวิธีพัฒนาขีดความสามารถของมนุษย์ให้บรรลุเป้าหมายที่กำหนดไว้ (อ้างถึงความเห็นของ W. Maihofer และ R.F. Behrendt ซึ่งอ้างจาก Albert Blechmann, Staatsrecht II – Die Grundrechte, 4 Aufl., 1997, S.543.)

ความหมายทั้ง 2 ประการข้างต้น มีผลต่อการชี้ขาดว่า ขอบเขตการคุ้มครองศักดิ์ศรีฯ สามารถกำหนดได้หรือไม่ ในความหมายแรกที่เน้น “คุณค่า” ตามธรรมชาติของความเป็นมนุษย์ สอดคล้องตามปรัชญาของ Kant และสำนักกฎหมายธรรมชาติ ส่วนความหมายข้อหลัง กลับเน้นพิจารณาความสามารถของมนุษย์ทางข้อเท็จจริง หรือเจตจำนงของแต่ละบุคคล ซึ่งอาจเป็นปัญหาในกรณีผู้ไร้ความสามารถ หรือมิอาจแสดงเจตนาได้ด้วยตนเอง24 สำหรับ นักนิติศาสตร์ไทยมิได้ให้ความหมายที่ชัดเจน แต่ถึงอย่างไรก็ตาม อาจสรุปได้ว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์คือ คุณค่าที่ผูกพันอยู่กับความเป็นมนุษย์ดังนั้นบุคคลทั้งหลายในฐานะที่เป็นมนุษย์จึงมีคุณค่าดังกล่าวด้วย โดยไม่คำนึงถึงเพศ เชื้อชาติ ศาสนา วัย หรือคุณสมบัติอื่นๆของบุคคล คำว่าศักดิ์ศรีจึงหมายรวมถึง “คุณค่า” ตามธรรมชาติของตัวมนุษย์

อนึ่ง หลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และสิทธิมนุษยชนมีความเกี่ยวข้องกันอย่างใกล้ชิด เพราะต่างมีเป้าหมายเดียวกันคือ มุ่งจะสร้างความสงบและสันติสุขให้เกิดขึ้นและดำรงอยู่ในสังคมมนุษย์ตลอดไป ดังจะเห็นได้จากคำปรารภใน “ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ.1948” 25 จึงดูเหมือนว่าไม่แตกต่างจากเรื่องของศีลธรรมแต่อย่างใด26 ฉะนั้น ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จึงเป็นทั้งจุดกำเนิดและจุดหมายแห่งสิทธิมนุษยชน ศักดิ์ศรีฯ และความเสมอภาคกันระหว่างมนุษย์ เป็นคุณค่าที่ไม่อาจโอนแก่กันได้27

– สำหรับขอบเขตและ ลักษณะของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์นั้น David Feldman จำแนกศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ออกเป็น 3 ระดับ28 ดังนี้

ระดับแรก ศักดิ์ศรีฯ ของเผ่าพันธุ์มนุษย์ที่ย่อมแตกต่างจากเผ่าพันธุ์อื่นหรือสัตว์อื่น มนุษย์ย่อมมีสถานะที่เหนือกว่าเสมอ จึงห้ามการทำละเมิดต่อ human integrity ตัวอย่างของบทบัญญัติกฎหมายที่ได้รับอิทธิพลเรื่องนี้คือ กฎหมายที่ห้ามการถือครองกรรมสิทธิ์ในร่างกายมนุษย์ กฎหมายควบคุมการปฏิสนธิเทียม

ระดับที่สอง ศักดิ์ศรีฯ ของกลุ่มที่อยู่ในเผ่าพันธุ์มนุษย์ด้วยกัน กล่าวคือไม่ควรมีการเลือกประติบัติระหว่างมนุษย์ที่อยู่ต่างกลุ่มหรือสังคม เช่น คนที่มีเชื้อพันธุ์หรือสีผิว หรือเพศต่างกัน

ระดับที่สาม ศักดิ์ศรีฯ ของปัจเจกชน กฎหมายที่เกี่ยวข้องคือ การหมิ่นประมาท, การให้อำนาจหรือสิทธิที่จะตัดสินใจใดๆ ที่จะมีผลกระทบต่อชีวิต ร่างกายของปัจเจกชน

จากการจำแนกประเภทข้างต้น การพิจารณาศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อาจกระทำได้ทั้งใน เชิงอัตวิสัย และเชิงภาวะวิสัย29  ขึ้นอยู่กับมุมมองในการวิเคราะห์ดังนี้

– มุมมองในเชิงอัตวิสัย เป็นการพิจารณาถึงคุณค่าของตนเอง (self-worth) ความรับผิดชอบ หรือการยอมรับผลแห่งการกระทำ การตัดสินใจของตนเอง (ศักดิ์ศรีฯ ระดับที่สาม และที่สอง)

– มุมมองในเชิงภาวะวิสัย เป็นมุมมองของรัฐหรือบุคคลอื่นที่มีต่อปัจเจกชนหรือกลุ่มคน รัฐหรือสังคมได้วางบรรทัดฐานหรือความเชื่อไว้ บางกรณีปัจเจกชนอาจต้องยินยอมสูญเสียศักดิ์ศรีในเชิงอัตวิสัย (ศักดิ์ศรีฯ ระดับที่หนึ่ง และระดับที่สอง)

————————————————-

22 กรุณาดู อุดม รัฐอมฤต, นพนิธิ สุริยะ และบรรเจิด สิงคะเนติ, การอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของบคุคคลตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 (กรุงเทพมหานคร:สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ,2544).

23 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2540. (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2543), หน้า 85-86.

24 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2540. อ้างแล้ว, หน้า 94. ซึ่งอ้างความเห็นของ Pieroth and Schlink, Grundrechte-Staatsrecht II, 9 Aufl., Heidelberg,1993.,S.88

25 “Whereas recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom,justice and peace in the world,…” ประเทศไทยเป็นหนึ่งในประเทศที่ลงนามรับรองปฏิญญาฯ ตามมติที่ 217 A (III) แต่ก็มีได้ให้สัตยาบันไว้ แต่ก็ได้นำหลักการในปฏิญญามาปฏิบัติในระยะเวลาหนึ่ง จนมีผลผูกพันในฐานะที่เป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และกรุณาดู The Universal Declaration of Human Rights: A Magna Carta for all humanity ใน http://WWW.unhchr.ch/udhr/miscinfo/carta.htm

26 อุดม รัฐอมฤต, นพนิธิ สุริยะ และบรรเจิด สิงคะเนติ, การอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือใช้สิทธิ์และเสรีภาพของบุคคลตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 (กรุงเทพมหานคร: สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ,2544), หน้า 22-23,312.

27 อุดม รัฐอมฤต, นพนิธิ สุริยะ และบรรเจิด สิงคะเนติ, การอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือให้สิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, อ้างแล้ว, หน้า 306.

28 David Feldman, “Human Dignity as a Legal Value-Part 1″, Public Law (1999), p.684.

29 David Feldman, Human Dignity as a Legal Value-Part 1” , pp.685-686.

1.1 เหตุผลทางกฎหมายของฝ่ายสนับสนุน

ก) สิทธิ เสรีภาพเรื่องการให้กำเนิดบุตร (reproductive right and procreative liberty)

สิทธิดังกล่าวได้รับการรับรองโดยกรรมสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนบางฉบับ กล่าวคือในระดับสากล กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม บัญญัติสนับสนุนการใช้เทคโนโลยีเจริญพันธุ์ ส่วนกรรมสารระดับภูมิภาคบางฉบับ กล่าวคือ อนุสัญญาแห่งยุโรปเพื่อการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพรากฐาน(The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)ค.ศ. 1950 (ECHR) มาตรา 12 10 บัญญัติรับรองว่า เป็นสิทธิของชายและหญิงที่จะให้กำเนิด(บุตร) แต่ก็มีผู้ที่มีความเห็นแตกต่างกัน11และมีประเด็นที่เกี่ยวโยงไปถึงสิทธิในร่างกายของตนเองที่จะกล่าวถึงต่อไป

นอกจากนี้สิทธิในการก่อตั้งครอบครัวก็ได้รับการรับรองอย่างเป็นทางการในรัฐธรรมนูญของรัฐต่างๆรวมทั้งในสนธิสัญญาทั้งหลายว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน ซึ่งล้วนให้การสนับสนุนการช่วยเหลือทางการแพทย์เพื่อป้องกันและแก้ไขผลของการเป็นหมัน อีกทั้งในทางปฏิบัติ ศาลของบางประเทศเช่นสหรัฐอเมริกายังยืนยันว่าการให้กำเนิดบุตรเป็นเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นการห้ามหรือจำกัดสิทธิที่เกี่ยวข้องดังกล่าวจึงถือเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนด้วย12    จากเหตุผลดังกล่าวทำให้ผู้ที่สนับสนุนการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์เห็นว่าสิทธิและเสรีภาพดังกล่าวน่าจะครอบคลุมการให้กำเนิดทารกไม่ว่าจะด้วยวิธีการทางธรรมชาติหรือโดยอาศัยเทคโนโลยีเจริญพันธุ์ก็ตาม13

อย่างไรก็ดีในทางปฏิบัติ แม้ศาลอังกฤษยอมรับเรื่องสิทธิในการให้กำเนิด ในคดี R. v. Secretary of State for the Home Department, ex p. Mellor14   ผู้ต้องขังร้องขอสิทธิที่สามารถเตรียมการที่จะมีบุตรกับภริยาของตน โดยอ้างว่าไม่มีเหตุผลใดๆ ที่จะปฏิเสธสิทธิที่ตนจะมีครอบครัวได้ แต่ศาลสูง (Court of Appeal) ยกคำร้องขอนี้ เพราะไม่มีเหตุผลความจำเป็นทางการแพทย์ที่จะต้องใช้วิธี ‘artificial insemination’ และภริยาของผู้ต้องขังก็สามารถมีบุตรได้ ภายหลังจากที่เขาถูกปล่อยตัว ผู้พิพากษา Phillips MR อธิบายว่า สิทธิในการมีครอบครัวมิใช่สิทธิเด็ดขาด (an absolute right) ซึ่งจะอ้างถึงการมีบุตรได้ทุกกรณี และมิใช่หน้าที่ของรัฐที่จะให้เตรียมการเพื่อให้กำเนิดเด็ก รัฐมนตรีมีสิทธิที่จะชี้ว่า ผู้ต้องขังไม่มีสิทธิได้รับการบริการช่วยเจริญพันธุ์ เว้นแต่มีพฤติการณ์พิเศษ15

ข) สิทธิในร่างกายมนุษย์และเสรีภาพในการให้ความยินยอมของปัจเจกชน

สิทธิของปัจเจกชนในการควบคุมการใช้ร่างกายหรือส่วนต่างๆของร่างกายและเสรีภาพในการให้การยินยอมเป็นเรื่องที่มีการอ้างถึงมาแต่เดิม โดยเฉพาะในเรื่องการซื้อขายอวัยวะ 16ซึ่งส่วนใหญ่แล้วมีการอนุญาตเพียงในกรณียกเว้น ในกรณีของการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์จะมีส่วนเกี่ยวข้องกับ สิ่งมีชีวิตที่มีต้นกำเนิดจากร่างกายมนุษย์ เช่น เซลส์สืบพันธุ์ และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ตัวอ่อนที่ปฏิสนธิขึ้นซึ่งมีศักยภาพที่จะพัฒนาเป็นมนุษย์ขึ้นได้ ดังนั้นจึงเป็นเรื่องที่ละเอียดอ่อนและต้องพิจารณาอย่างถี่ถ้วนเนื่องจากเกี่ยวข้องโดยตรงกับการกำเนิดของมนุษย์ ศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ และย่อมส่งผลกระทบต่อสังคมด้วย ทั้งนี้โดยมิได้เกี่ยวข้องกับเฉพาะสิทธิของปัจเจกชน ผู้อ้างสิทธิเท่านั้น

ค) สิทธิที่จะได้รับการบำบัด รักษาทางการแพทย์

สิทธิในสุขภาพอนามัยที่ดีได้รับการกล่าวอ้างว่าเป็นสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานประการหนึ่ง เนื่องจากสุขภาพเป็นแง่มุมที่สำคัญหนึ่งในการดำเนินชีวิตในสังคมปัจจุบัน ดังนั้น ตามความเห็นของนักวิชาการบางท่าน ในทำนองเดียวกันกับสิทธิในการมีชีวิตและในเสรีภาพต่างๆ สิทธิในการได้รับการดูแลด้านสุขภาพอนามัยจึงน่าจะถูกจัดไว้ในกลุ่มเดียวกันด้วย และรัฐน่าจะต้องดำเนินการเพื่อให้การรับรองสิทธิดังกล่าวด้วย17

สำหรับปัญหาเรื่องการใช้เทคโนโลยีเจริญพันธุ์เพื่อช่วยให้ผู้เป็นหมันสามารถมีบุตรได้นั้น ในประเทศต่างๆก็มีทางปฏิบัติซึ่งแตกต่างกันไป ขึ้นอยู่กับนโยบายด้านการให้การดูแลสุขภาพของประชาชน อย่างไรก็ดี แม้ในประเทศที่ให้การรับรองสิทธิแก่ประชาชนในเรื่องนี้ การใช้เทคโนโลยีทันสมัยดังกล่าวต้องใช้ค่าใช้จ่ายสูงจึงมีการจำกัดขอบเขตของการให้บริการไว้เฉพาะผู้เป็นหมันที่มีความพร้อมในการรับภาระต่างๆได้ โดยถือเป็นผู้ป่วยประเภทหนึ่งที่ต้องให้การดูแลและบำบัดรักษา

ในแง่นี้สำหรับประเทศไทย สิทธิในทางการแพทย์และสาธารณสุขได้มีการบัญญัติไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน มาตรา 82 ที่กำหนดว่า “รัฐต้องจัดและส่งเสริมการสาธารณสุขให้ประชาชนได้รับการบริการที่ได้มาตรฐานและมีประสิทธิภาพอย่างทั่วถึง” นอกจากนี้ในประกาศสิทธิของผู้ป่วยซึ่งทำขึ้นโดยสภาวิชาชีพที่เกี่ยวข้องกับงานแพทย์และสาธารณสุขร่วมกับ คณะกรรมการควบคุมการประกอบโรคศิลปะได้กำหนดเรื่องสิทธิที่จะได้รับการรักษาพยาบาลไว้คือ ประการแรก ผู้ป่วยทุกคนมีสิทธิพื้นฐานที่จะได้รับบริการด้านสุขภาพตามที่บัญญัติไว้ใน รัฐธรรมนูญ ประการที่สองผู้ป่วยมีสิทธิที่จะได้รับบริการจากผู้ประกอบวิชาชีพด้านสุขภาพโดยไม่มีการเลือกปฏิบัติ เนื่องจากความแตกต่างด้านฐานะ เชื้อชาติ สัญชาติ ศาสนา สังคม ลัทธิการเมือง เพศ อายุ และลักษณะของความเจ็บป่วย ฯลฯ การบัญญัติรับรองสิทธิดังกล่าว ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือประกาศสิทธิของผู้ป่วยเป็นการรับรองสิทธิทั่วไปที่ประชาชนพึงได้รับบริการทางการแพทย์ แต่ทั้งนี้อาจมีความแตกต่างกันได้ตามสถานภาพของบุคคล และลักษณะของโรคภัยในแต่ละกรณี ซึ่งการขอรับบริการในกรณีมีบุตรยาก โดยใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ไม่อาจถือได้ว่าเป็นสิทธิขั้นพื้นฐาน ที่ประชาชนจะได้รับเหมือนกันทุกกรณี เพราะการมีบุตรยากมิใช่กรณีที่จะเปรียบเทียบได้กับการเจ็บป่วยซึ่งเป็นอาการของโรคโดยแท้ ดังนั้น หากมีการรับรองสิทธิในเรื่องนี้ เพื่อมิให้เกิดภาระแก่รัฐในการให้สวัสดิการเพื่อการรักษาพยาบาลจนเกินกว่าเหตุ ก็จำต้องกำหนดเงื่อนไขที่เคร่งครัดและจำกัดกรณีไว้เฉพาะที่จำเป็นอย่างยิ่ง อีกทั้งต้องจำกัดขอบเขตของภาระที่รัฐต้องให้การสนับสนุนให้อยู่ในระดับที่สมเหตุสมผล

ง) เสรีภาพในการศึกษาวิจัยทางวิทยาศาสตร์การแพทย์และชีววิทยา

การอ้างบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญของราชอาณาจักรไทย ฉบับปัจจุบัน พ.ศ.2540 ในมาตรา 50 18 และ มาตรา 29 19 เพื่อสนับสนุนเสรีภาพในการวิจัยทดลองเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ ย่อมมีน้ำหนักและความน่าเชื่อถือ ตามความเห็นของผู้ที่ถือเอาแนวคิดเรื่องสิทธิ เสรีภาพของพลเมืองของชาติตะวันตกอย่างประเทศสหรัฐอเมริกา แต่ก็อาจแตกต่างหรือขัดแย้งกับแนวคิดของประเทศอื่นได้

ฝ่ายที่อ้างสิทธิ เสรีภาพเรื่องนี้ ยึดตามหลักกฎหมายธรรมชาติ (natural law)ในฐานะเสมือนเป็นสิทธิทางศีลธรรม (moral right) กล่าวคืออ้างว่าสิทธิดังกล่าวมีอยู่แล้วเพียงแต่ต้องอาศัยการบัญญัติกฎหมายเพื่อรับรอง จึงจะบังคับได้ แต่ในเรื่องนี้ก็ยังมีผู้เห็นว่าสิทธิที่จะมีบุตรมิใช่สิทธิและความต้องการพื้นฐานสำคัญ20

สำหรับฝ่ายที่โต้แย้งเรื่องนี้มาจาก สำนักความคิดฝ่ายบ้านเมือง(Positivism) ตามแนวคิดของ Jeremy Bentham (ผู้ริเริ่มความเชื่อทางอัตถประโยชน์นิยม หรือ Utilitarianism) ที่เชื่อว่าบรรดาสิทธิทั้งหลายที่จะกล่าวอ้างยันได้นั้น จะต้องมีกฎหมายรับรองสิทธิดังกล่าวด้วย กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ หากผู้ใดคิดว่าควรได้รับสิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดแล้ว เมื่อกฎหมายมิได้บัญญัติรับรองสิทธิดังกล่าว ฉะนั้นบุคคลที่กล่าวอ้างสิทธิจึงปราศจากสิทธิใดๆ ทางแก้ไขคือควรเรียกร้องให้มีการพัฒนากฎหมายเพื่อรับรองสิทธิแก่ตนเอง21

ในกรณีของประเทศไทย แพทยสภาซึ่งมีบทบาทสำคัญในเรื่องนี้ได้ออกประกาศแพทยสภาที่ 1/2540 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ และประกาศแพทยสภาที่ 21/2545 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ (ฉบับที่ 2) ซึ่งเป็นกรอบมาตรฐานทางการแพทย์ และจริยธรรมอย่างหนึ่ง ประกาศดังกล่าวแสดงว่าการดำเนินการในเรื่องนี้มิใช่เป็นเสรีภาพที่สามารถทำได้โดยปราศจากข้อจำกัดใดๆ แต่อยู่ภายใต้เงื่อนไขที่เคร่งครัด เพราะเทคโนโลยีดังกล่าวมีทั้งคุณและโทษ จึงอาจมีผลกระทบต่อผู้ที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะเด็กที่จะถือกำเนิดขึ้นมา ดังนั้น การกล่าวอ้างก็มิอาจใช้บังคับต่อผู้อื่นได้ ยิ่งหากกระทบต่อสิทธิของผู้อื่น คือสิทธิของชีวิตมนุษย์ หรือศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์แล้ว ย่อมไม่อาจยกอ้างเสรีภาพเรื่องนี้ได้เลยดังจะอธิบายในลำดับต่อไป

———————————–

9 Marsha GARRISON,”Law making for baby making: an interpretive approach to the determination of legal parentage”,Harvard Review, February, 2000, pp.853-869.

10 Article 12-Right to marry

Men and women of marriageable age have the right to marry and to found  a family, according to the national laws governing the exercise of this right.

11 MONTGOMERY, Jonathan, Health Care Law, 2nd edition (New York, Oxford University Press, 2003), p.394.

12 COOK Rebecca J.,DICKENS Bernard M. and FATHALLA Mahmoud, Reproductive Health and Human Right. Integrating Medicine, Ethics, and Clarendon Press, Oxford, 2003,p.311

13 John A. Robertson, “Embryos,Families and Procreative Liberty: The Legal Structure of the New Reproduction” in Legal and Ethical Issues in Human Reproduction, Bonnie Steinbock (ed), Ashgate, Dartmouth, 2001,pp.18-28.

14 [2001] 2FCR 153.

15 Ibid.,MONTGOMERY, Jonathan, Health care Law, pp.394-395.

16 MORGAN Derek, Issues in  Medical Law and Ethics, Cavendish Publishing Limited, London, 2001, p.92

17 MONTEGOMERY J.,” Rights to health and health care”, in COOTE A.(ed), The Welfare of Citizens: Developing New Social Rights,1992,London,IPPR, p.82;CHAPMAN, A.(ed), Health Care Reform: A Human Rights Approach, 1994, Washington DC: Georgetown UP,esp Pt 2, pp.85-168

18 “มาตรา 50 บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติกฎหมายเฉพาะเพื่อประโยชน์…”

19 “มาตรา 29 การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป้นเท่านั้น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้

กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย

บทบัญญัติวรรคหนึ่งและวรรคสองให้นำมาใช้บังคับกับกฎหรือข้อบังคับที่ีออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายด้วย โดยอนุโลม”

20 Mary Warnock, Making Babies:Is there a right to have children?, (N.Y., Oxford University Press,2002),pp.21-23,54.

21 Mary Warnock, Making Babies: Is there a right to have children?, op.cit.,pp.18-19.

ชาวบ้านว่า เด็กหลอดแก้ว วิธีการก็คือ การนำไข่และอสุจิมาผสมกันในหลอดแก้ว แล้วนำไปฝังตัวในมดลูกของหญิงที่เป็นแม่คือหญิงที่เป็นเจ้าของไข่

– การเคลื่อนย้ายเซลสืบพันธุ์เข้าไปในท่อนำไข่ (gamete intra fallopian transfer-GIFT,

Zygote intra fallopian transfer-ZIFT) การปฏิสนธิเทียมด้วยวิธีการดังกล่าวที่นิยมทำกันก็คือ การทำ GIFT ซึ่งหมายถึงการตั้งครรภ์โดยการนำไข่ออกมานอกร่างกายของหญิง แล้วนำเชื้ออสุจิมาผสมรวมกันแล้วฉีดเข้าไปในท่อนำไข่หรือหลอดมดลูกของหญิง อีกวิธีหนึ่งคือ การทำ ZIFT คือการตั้งครรภ์โดยการนำไข่

ออกมานอกร่างกายของหญิง แล้วนำเชื้ออสุจิมาทำให้เกิดการปฏิสนธิจนเป็นตัวอ่อนแรกเริ่ม แล้วฉีดเข้าไปในหลอดมดลูก

– การปฏิสนธินอกร่างกายโดยวิธีฉีดเชื้ออสุจิเข้าไปในไข่ (Intra Cytoplasmic Sperm Injection – ICSI) หมายถึงการฉีดเชื้ออสุจิเข้าไปในไข่ ซึ่งอยู่ภายนอกร่างกายเพื่อให้เกิดการปฏิสนธิเป็นตัวอ่อน3 แล้วนำตัวอ่อนเข้าไปไว้ในโพรงมดลูกของหญิง เพื่อให้ตั้งครรภ์

-นอกจากวิธีดังกล่าว ยังมีการช่วยเจริญพันธุ์อีกแบบหนึ่งโดยวิธีนำ Cytoplasm จำนวนหนึ่งจากไข่ของหญิงมาใส่ในไข่ของหญิงอีกคนหนึ่งเพื่อช่วยปฏิสนธิ และการเจริญเติบโตของตัวอ่อน

– การตั้งครรภ์แทน (Surrogate mother) หมายถึงการตั้งครรภ์โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ โดยหญิงผู้ตั้งครรภ์มีเจตนาหรือข้อตกลงไว้ก่อนตั้งครรภ์ที่จะให้ทารกในครรภ์นั้นเป็นบุตรหรืออยู่ในอำนาจปกครองของผู้อื่น

2. สาเหตุและความจำเป็นในการปฏิสนธิเทียม

สาเหตุและความจำเป็นที่ต้องนำวิธีการปฏิสนธิเทียมหรือการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์

มาใช้ในทางการแพทย์อาจสรุปได้ว่า มาจากเหตุผลสำคัญ 2 ประการ คือ ประการแรกเป็นการสนองความต้องการมีบุตรของผู้ที่มีบุตรยาก และเหตุผลประการที่สองที่ต้องการพัฒนาการค้นคว้าวิจัยทางการแพทย์ให้ก้าวหน้าต่อไป เหตุปัจจัย 2 ประการดังกล่าวนี้ หากกระทำในขอบเขตที่เหมาะสมย่อมจะก่อให้เกิดประโยชน์ แต่หากกระทำโดยไม่คำนึงถึงข้อที่อาจเกิดความเสียหายอื่น ๆ ประกอบ ย่อมจะก่อให้เกิดปัญหาตามมาอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้การจะใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ จึงต้องทำความเข้าใจเหตุผลและรายละเอียดในแต่ละกรณีดังนี้

2.1 การสนองความต้องการมีบุตร

ความต้องการมีบุตรไว้สืบสกุล เป็นสาเหตุสำคัญที่คู่สมรสได้ฝากความหวังไว้กับแพทย์ที่จะช่วยให้สมประสงค์ อาจกล่าวได้โดยความคิดของคนทั่ว ๆ ไป การมีบุตรเป็นส่วนประกอบสำคัญของชีวิตสมรสและความเป็นครอบครัว บางครอบครัวกังวลมากกับการไม่มีบุตรและเป็นความรู้สึกที่เป็นทุกข์ จึงมีการเสาะแสวงหาวิธีการต่าง ๆ ที่จะช่วยให้เกิดการตั้งครรภ์ตามความเชื่อและวัฒนธรรมในแต่ละชนชาติและชุมชน ดังเช่นการทำพิธีกรรมและบนบานกับสิ่งศักดิ์สิทธิ์ แต่เมื่อวิทยาศาสตร์ได้ก้าวหน้าขึ้น การตั้งครรภ์โดยวิธีปฏิสนธิเทียมด้วยวิธีการต่าง ๆ จึงได้รับการพัฒนาและนำมาช่วยให้มีบุตร แต่การสนองความต้องการดังกล่าว ก็จะต้องกระทำในขอบเขตที่เหมาะสม โดยคำนึงถึงปัจจัยหลายประการ เป็นต้นว่า อายุ ฐานะทางเศรษฐกิจ และข้อที่จะต้องคำนึงอย่างมากก็คือ ความสำเร็จหรือความเป็นไปได้ ตลอดจนปัญหาทางด้านกฎหมายและจริยธรรมที่ควรจะเป็น

จากรายงานของ รศ.น.พ.สมชาย สุวจนกรณ์ พบว่า4    การทำปฏิสนธินอกร่างกายซึ่งอาจจะเป็นการปฏิสนธิตามปกติหรือการใช้วิธีการช่วยปฏิสนธิ (ICSI) จะสามารถช่วยแก้ปัญหาคู่สมรสนั้น ๆ ได้ อย่างไรก็ตามความสำเร็จในการรักษาด้วยวิธีนี้ยังอยู่ที่ประมาณร้อยละ 20-40 ขึ้นอยู่กับสถาบันแต่ละสถาบันที่รายงาน ทั้งนี้ปัจจัยที่จะเป็นตัวกำหนดอัตราความสำเร็จมีมากมายหลายปัจจัย แต่สามารถแยกออกได้เป็น 2 กลุ่มใหญ่ ๆ คือ

1. ปัจจัยทางด้านคลีนิค อันได้แก่คู่สมรสเอง การเตรียมคู่สมรส วิธีการและขั้นตอนในการรักษา ตลอดจนการใช้และเลือกขนาดยาที่เหมาะสม

2. ปัจจัยทางด้านห้องปฏิบัติการ ถือเป็นปัจจัยที่มีความสำคัญไม่ยิ่งหย่อนกว่าปัจจัยทางด้านคลีนิค ซึ่งต้องการความพร้อมทั้งทางด้านบุคลากร อุปกรณ์ การควบคุมคุณภาพ ตลอดจนทักษะที่เกี่ยวข้องกับการเพราะเลี้ยงตัวอ่อน ที่จะทำให้มีโอกาสประสบความสำเร็จสูง

——————————————————–

1 ในทางการแพทย์ เคยใช้วิธีการผสมเทียม หมายถึง การฉีดเชื้ออสุจิเข้าไปในอวัยวะสืบพันธุ์ภายในของหญิง เพื่อให้หญิงนั้นตั้งครรภ์ ไม่ว่าจะโดยใช้เชื้ออสุจิเข้าไปอยู่ในช่องคลอด ปากมดลูก โพรงมดลูกหรือท่อนำไข่ ส่วนการปฏิสนธินอกร่างกาย หมายถึง การนำเชื้ออสุจิและไข่ออกจากร่างกายของชายและหญิงมาทำให้เกิดการปฏิสนธิจนเป็นตัวอ่อน

2 ปัจจุบันทางสำนักงานส่งเสริมสวัสดิภาพและพิทักษ์เด็ก เยาวชน ผู้ด้อยโอกาส คนพิการและผู้สูงอายุ โดยอนุกรรมการปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับเด็กตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญและอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก กำลังยกร่าง พ.ร.บ.การตั้งครรภ์โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์

3 ตัวอ่อนแรกเริ่ม หมายถึงตัวอ่อนของมนุษย์ตั้งแต่ปฏิสนธิแล้ว แต่ยังไม่มีการแบ่งเซลล์ หากนับตั้งแต่ปฏิสนธิไปจนถึงแปดสัปดาห์เรียกว่า ตัวอ่อน(embryo) ถ้าตัวอ่อนที่มีอายุเกินกว่า 8 สัปดาห์ เรียกว่า ทารก (fetus)

4 สมชาย สุวจนกรณ์, Increased success rate in IVF: clinical aspect, เอกสารการอบรมระยะสั้น เวชศาสตร์การเจริญพันธุ์ ครั้งที่ 2, จัดโดยชมรมเวชศาสตร์การเจริญพันธ์ุแห่งประเทศไทยร่วมกับราชวิทยาลัยนสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทย (31 มี.ค.-1 เม.ย.2546), น.1.