6. การตรวจความผิดปกติของตัวอ่อนก่อนการฝังตัว – เป็นกระบวนการเพื่อดูว่าเด็กมีพันธุกรรมที่ผิดปกติหรือไม่ ในบางกรณีใช้เพื่อการเลือกเพศบุตร ซึ่งการคัดเลือกเพศของบุตรโดยการคัดเลือกทางพันธุกรรมก็เป็นสิ่งที่สามารถทำได้ในปัจจุบัน โดยเอาตัวอ่อนมาตรวจสอบว่ามีพันธุกรรมที่ผิดปกติหรือไม่ ซึ่งจะทำให้ทราบด้วยว่าตัวอ่อนนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง ถ้าคู่สมรสต้องการบุตรเพศชาย ก็ใส่เฉพาะตัวอ่อนของเพศชายกลับไปในมดลูก ซึ่งขณะนี้แพทยสภา และราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์ ได้ออกแนวปฏิบัติ (guideline) มาแล้ว ว่าโดยปกติถ้าเป็นความต้องการของคู่สมรสในการเลือกเพศ แพทย์ไม่สมควรทำ ยกเว้นจะเป็นมีปัญหาในเรื่องของโรคพันธุกรรมบางโรคที่สามารถถ่ายทอดไปเฉพาะเพศใดเพศหนึ่งเท่านั้น จึงจะสามารถทำได้ โดยคู่สมรสต้องขออนุญาตด้วยตนเอง ต่อราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทยซึ่งเป็นองค์กรซึ่งทำหน้าที่ควบคุมการดำเนินการของแพทย์ในด้านนี้ การคัดเลือกทางพันธุกรรมมีประโยชน์ในทางการแพทย์ เพื่อตรวจวินิจฉัยตัวอ่อนว่ามีความผิดปกติทางพันธุกรรมหรือไม่ ถ้ามีความผิดปกติจะผิดปกติในระดับใด แต่เทคโนโลยีดังกล่าวมีค่าใช้จ่ายค่อนข้างสูงมาก

7. ในอนาคตอันใกล้อาจจะมีเทคโนโลยีเพิ่มขึ้นมาอีกในเรื่องของการผลิตไข่หรือผลิตเชื้ออสุจิ เนื่องจาก

มีคนไข้กลุ่มหนึ่งที่อายุเกินกว่าวัยเจริญพันธุ์แต่ยังต้องการมีบุตร เช่น หมดประจำเดือนแล้วแต่ไปเจอคู่ตอนที่อายุมาก แล้วต้องการมีบุตรสืบสกุล เทคโนโลยีทางการแพทย์สามารถช่วยได้ แต่การดำเนินการดังกล่าวในปัจจุบันยังคงต้องใช้ไข่บริจาค แต่ในอนาคตอันใกล้เราสามารถใช้เทคโนโลยีเรื่องโคลนนิ่งมาช่วย โดยนำเอานิวเคลียสของเซลล์ปกติในเซลล์ร่างกายซึ่งโครโมโซมเป็นครบคู่ใส่ลงในไข่ แล้วกระตุ้นด้วยไฟฟ้า เพื่อให้โครโมโซมแยกออกมาเป็นโครโมโซมเดียวให้พร้อมที่จะนำไปปฏิสนธิกับเซลล์สืบพันธุ์ของอีกฝ่ายหนึ่ง โดยหลักการนี้แพทย์สามารถใช้เซลล์ร่างกายของคนไข้เองเหมือนกับการทำโคลนนิ่ง ในประเทศไทยเริ่มที่จะดำเนินการบ้างแล้ว แต่ในเรื่องของจริยธรรมก็ยังมีปัญหาพอสมควร และยังมีเรื่องของงบประมาณงานวิจัย ซึ่งในประเทศไทยยังคงมีข้อจำกัด คาดว่าคงต้องใช้เวลาพัฒนาเทคโนโลยี ไม่น่าจะเกิน 1 – 2 ปีนี้ในห้องทดลอง แต่ในทางปฏิบัติยังคงต้องใช้เวลาสักระยะเวลาหนึ่ง เพื่อให้การดำเนินงานในลักษณะดังกล่าวมีความปลอดภัยเพียงพอ

8. การทำโคลนนิ่ง Somatic Cell Nuclear Transfer – ก็เป็นอีกเทคโนโลยีหนึ่งที่เกี่ยวกับเรื่องอนามัยเจริญพันธุ์ ซึ่งการโคลนนิ่งจะทำได้ 2 แบบ คือ แบบหนึ่งคือการทำโคลนนิ่งในรูปของ reproductive Cloning คือการสร้างตัวอ่อนแล้วปลูกถ่ายให้เป็นคนขึ้น ซึ่ง กระบวนการนี้ราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทย และแพทยสภา ได้มีมติแล้วว่าห้ามดำเนินการในลักษณะนี้ อย่างไรก็ดี การดำเนินการดังกล่าวมีประโยชน์ในทางการแพทย์ เพราะเราสามารถสร้างตัวอ่อนแล้วนำเซลล์ต้นตอ (Stem cell) ภายในตัวอ่อนนั้นไปศึกษาหรือทำยา หรือทำการศึกษาเกี่ยวกับเซลล์มะเร็ง หรือไปทดแทนในเรื่องของการเปลี่ยนถ่ายอวัยวะ (transplant) ซึ่งในต่างประเทศได้เริ่มดำเนินการแล้ว เช่น เปลี่ยนถ่ายกระดูกไขสันหลังเนื่องจากประสบอุบัติเหตุ หรือเป็นโรคหัวใจเนื่องจากกล้ามเนื้อหัวใจตาย ก็สามารถเอาเซลล์ต้นตอนี้เข้าไปปลูกถ่ายเพื่อรักษาได้ จะเห็นได้ว่าประโยชน์มีมหาศาลในวงการแพทย์ แต่ปัญหาคือ ผู้ใช้นำไปใช้อย่างถูกต้องหรือไม่ ถ้าใช้อย่างผิดๆ ก็จะมีปัญหามากพอสมควร

หากจะกล่าวเฉพาะในแง่ของโครงการศึกษาพันธุกรรมมนุษย์ (human genome project) ซึ่งหากเอามาต่อกันกับ somatic cell transfer นักวิทยาศาสตร์สามารถสร้าง สิ่งที่น่ากลัวขึ้นมาได้พอสมควร ซึ่งโดยเทคโนโลยี และโดยความรู้เป็นสิ่งที่มีทั้งคุณและโทษ ซึ่งต้องการกฎหมายดูแล เพราะเทคโนโลยีมีความก้าวหน้าไปกว่ากฎหมายพอสมควร

อย่างไรก็ดี การศึกษาที่นำครอบครัวของกลุ่มรักร่วมเพศ มาศึกษาเปรียบเทียบกับ ครอบครัวที่มีแม่คนเดียวเลี้ยงลูก ( single parent family ) ก็ยังไม่อาจเป็นการจับคู่เปรียบเทียบที่ดีนัก เนื่องจาก ผลเสียที่พบได้เสมอจากการวิจัยครอบครัวที่มีแม่คนเดียวเป็นหัวหน้านั้น พบว่า มาจากการที่แม่ต้องทำงานหนักจนไม่มีเวลา และเป็นผลเสียระยะยาวของความขัดแย้งระหว่างสามีภรรยาตั้งแต่ก่อนหย่าร้าง มีน้ำหนักมากที่สุด ซึ่งไม่เหมือนกับในกรณีของการเป็นพ่อแม่ของคนรักร่วมเพศที่ไม่อยู่กับคู่แล้ว

2. งานวิจัยที่เฉพาะเจาะจงของชายรักร่วมเพศในเรื่องนี้มีน้อยกว่าการศึกษาในกลุ่มลูกของหญิงรักร่วมเพศ จึงขอเสนอผลของการศึกษาในกลุ่มหลังเป็นแนวคิดแทน

จากทั้งคำแถลงของ American Psychiatric Association 2004 American Academy of Pediatrics 200237 ซึ่งประมวลจากงานวิจัยต่างๆและความเห็นของแพทย์ผู้เชี่ยวชาญ ไม่พบว่า ลูกของกลุ่มพ่อแม่รักร่วมเพศจะประสบปัญหาทางจิตใจ ปรับตัวไม่ได้ทางสังคม (เพื่อน ครู สมาชิกอื่นในครอบครัว และเพื่อนของพ่อแม่) ที่ต่างไปจากลูกของกลุ่มพ่อแม่ทั่วไปแต่อย่างใด และไม่พบว่า มีอัตราการที่ลูกถูกทารุณทางเพศต่างจากประชากรทั่วไป ทั้งสองสถาบันจึงไม่แสดงการต่อต้านการที่กลุ่มรักร่วมเพศที่จะต้องการเป็นพ่อแม่ของเด็กไม่ว่าด้วยวิธีใด

อย่างไรก็ดี Huggins 1989 38พบว่า ลูกของหญิงรักร่วมเพศที่มีคู่อยู่ด้วย จะมี self-esteem สูงกว่าเด็กที่มีแต่หญิงรักร่วมเพศเลี้ยงดู ซึ่งอาจอธิบายได้จากผลการศึกษาอื่นๆที่พบว่า ความสุขของเด็กมักแปรตามความสุขของพ่อแม่ หญิงรักร่วมเพศที่มีคู่มักมีสภาพทางจิตดีกว่าผู้ที่ไม่มีคู่ ทั้งยังสามารถเปิดเผยความรักต่อเพศเดียวกันให้ลูก หรือคนรอบข้างได้รับทราบ Paul 1986 รายงานว่า เด็กที่ทราบตั้งแต่เล็กว่า พ่อหรือแม่ของตนเป็นรักร่วมเพศจะปรับตัวได้ง่ายกว่ามาทราบตอนเข้าสู่วัยรุ่นแล้ว แต่เด็กกลุ่มนี้ จะเลือกที่จะเล่าเรื่องของพ่อแม่เรื่องนี้ให้กับคนที่สนิทมากๆทราบเท่านั้น

ผู้ขอรับการทำ surrogacy ในกรณีพิเศษอื่นๆ

เมื่อมีเทคโนโลยีดังกล่าวเกิดขึ้น นอกจากกลุ่มรักร่วมเพศที่สนใจและปรารถนามีบุตรของตนเองแล้ว ยังมีกลุ่มผู้ที่มาขอรับบริการในกรณีพิเศษต่างๆอีกหลายกลุ่ม ซึ่งเรียกร้องสิทธิทั้งทางกฎหมายและความเข้าใจจากสังคมมาขอเข้ารับบริการด้วย อันได้แก่ ผู้หญิงที่เป็นโสด คู่สามีภรรยาที่มีโรคติดต่อไม่อาจมีเพศสัมพันธ์ได้ เช่น โรคภูมิคุ้มกันบกพร่อง ผู้ที่มีการเก็บไข่ของภรรยาหรือสเปอร์มของสามีหรือตัวอ่อนของตนไว้ แล้วฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเสียชีวิตไปแล้ว แต่มีความต้องการมีบุตรโดยใช้สิ่งที่เก็บไว้อีก เหล่านี้ เป็นต้น อันอาจทำให้เกิดปัญหาในแง่จริยธรรม กฎหมายและสังคมตามมา อย่างไรก็ตาม ไม่สามารถค้นหาเอกสารที่กล่าวถึงกรณีพิเศษดังกล่าวในแง่เหตุและผลด้านจิตใจโดยเฉพาะได้ คงมีแต่การอภิปรายในกรณีทางกฎหมาย สังคมวิทยา เป็นส่วนใหญ่ จึงขอละไม่กล่าวถึงในการทบทวนเอกสารครั้งนี้

การแจ้งเด็กเกี่ยวกับการเกิดของเขา

แม้ว่า จะยังไม่มีงานวิจัยโดยตรงเกี่ยวกับการแจ้งเด็กที่เกิดจาก surrogacy ว่าสมควรบอกหรือไม่ แค่ไหน เมื่อไร หรืออย่างไร แต่จากที่กล่าวไว้ก่อนหน้านี้แล้วว่า CC เกือบทั้งหมดมีความคิดว่า จะบอกเด็กเกี่ยวกับการเกิดของเขา ( แม้ว่าจะไม่ทราบว่า ในทางปฏิบัติเป็นเช่นนั้นหรือไม่ ) และในแนวคิดทั่วไป ซึ่งมีการอนุมานจากประสบการณ์นับร้อยปีที่ได้จากการดูแลเด็กที่ถูกรับเป็นบุตรบุญธรรม ร่วมกับแนวคิดของนักจิตวิทยาที่ศึกษาเรื่องครอบครัวบำบัด ที่พบว่า การมีความลับระหว่างกันระหว่างสมาชิกในครอบครัว เป็นสิ่งบ่อนทำลายครอบครัว ทั้งหมดที่กล่าวมา ล้วนสนับสนุนให้มีการบอกเด็กเกี่ยวกับการเกิดของเขาทั้งสิ้น39

ในที่นี้ จะอาศัยข้อแนะนำบางประการของ Ethics Committee of the American Society for Reproductive Medicine ( ASRM ) 40ในเรื่องการบอกเด็กเกี่ยวการเกิดของเขาในกรณีของการรับบริจาคไข่หรือสเปอร์ม มาแสดง

• ASRM รับว่ามีการเปลี่ยนความเห็นจากเดิมในปี 1993 ที่แนะนำให้เก็บความลับของผู้บริจาคให้เป็นนิรนามกับเด็ก มาเป็นยอมรับให้มีการเปิดเผยหากทุกฝ่ายยินยอม โดยเฉพาะในการรับบริจาคไข่ ( คล้ายในกรณีของ traditional surrogacy ) ในคำแนะนำเมื่อปี 2002 เนื่องจากเหตุหนึ่ง จากที่การศึกษาพบว่า พ่อแม่มักจะเต็มใจจะเล่าให้เด็กทราบเกี่ยวกับการได้รับบริจาคไข่มากกว่าที่ไปรับบริจาคสเปอร์มมา

แนวโน้มในการให้สิทธิทางกฎหมายแก่เด็กที่จะได้รับรู้ข้อมูลพ่อแม่ทางชีววิทยาของตนเองได้ เมื่อต้องการ เป็นไปอย่างกว้างขวางทั่วโลก ทั้งในยุโรป และออสเตรเลีย ส่วนในอังกฤษเองกำลังจะเปลี่ยนกฎหมายที่จะให้อำนาจเด็กที่อายุครบ 18 เข้ารับรู้ข้อมูลนี้ได้ในเดือนเมษายน 2005 นี้

• ASRM กล่าวว่า ข้อดีของการบอกให้เด็กทราบ ก็เพื่อให้เด็กสามารถพัฒนา identity ได้อย่างสมบูรณ์ มีความพอใจในตนเอง ไม่ก่อให้เกิดความลับในครอบครัว และไม่พบรายงานของผลเสียต่อเด็กเมื่อมีการบอก ในทางตรงข้าม หากเด็กมาทราบโดยบังเอิญเมื่อโตเป็นวัยรุ่น จากผู้อื่น จะยิ่งทำให้เด็กเกิดปัญหาทางจิตใจ

• ASRM กล่าวถึงข้อค้านในการบอกเด็กไว้ว่า ไม่มีการศึกษาใดที่บอกว่า เด็กที่ไม่ทราบอะไรเลยตลอดชีวิตของเขา จะมีปัญหาทางจิตสังคมแต่อย่างใด พ่อแม่เองก็อยากให้เรื่องนี้เป็นเรื่องส่วนตัวไปเรื่อยๆ ไม่อยากเปิดเผยกับใคร บางรายก็เกรงว่า เด็กจะรักตนน้อยลง พ่อแม่บางรายก็แย้งว่า เด็กที่เกิดมาก็มีพันธุกรรมของตนอย่างน้อยก็ครึ่งหนึ่ง หรือทั้งหมด เพียงแต่ไปฝาก SM ให้ตั้งครรภ์และคลอดเท่านั้น ถือได้ว่า ตนเป็นพ่อแม่อย่างสมบูรณ์แล้ว ไม่เหมือนกับกรณีของการรับบุตรบุญธรรม จะไปบอกให้เด็กสับสนอีกทำไม เป็นต้น

• ขั้นตอนในการเตรียมและบอกกับเด็ก

• ตั้งแต่ขั้นตอนการให้คำปรึกษาก่อนเข้ากระบวนการ ควรได้มีข้อตกลงที่เป็นลายลักษณ์อักษร ระหว่าง SM กับ CC ว่า จะเปิดเผยข้อมูลการเกิดของเด็กให้ทราบได้แค่ไหน เพียงใด โดยได้มีการพูดคุยกันถึงข้อดีข้อเสียของการที่จะบอกหรือปกปิดให้เป็นความลับกันก่อน

วิธีการบอกเด็ก ไม่ว่า เมื่อไร แค่ไหน นั้น อาจอาศัยคำแนะนำต่อพ่อแม่ที่รับบุตรบุญธรรมมาเป็นแนวทาง ซึ่งมักจะแนะนำให้บอกให้เด็กทราบเร็วที่สุดเท่าที่พ่อแม่คิดว่า ลูกจะเริ่มเข้าใจได้ เริ่มด้วยการเล่าเปรียบเทียบกับนิทานต่างๆ การเน้นที่ความรัก ความต้องการที่จะมีเขาเป็นลูก และเมื่อเด็กโตขึ้น หากเด็กต้องการถามสิ่งใดเพิ่มเติม ก็ค่อยๆตอบเด็กด้วยท่าทีที่เข้าใจ ไม่แสดงความโกรธ จากความรู้สึกเปรียบเทียบ หรือน้อยเนื้อต่ำใจว่า ไม่เห็นกับตนที่ดูแลมา กลับยังคิดถึงคนอื่นอีก เป็นต้น อาจหาอ่านเรื่องเหล่านี้ได้จากwebsite ที่ทาง ASRM ได้แนะนำไว้

เมื่อคู่สมรสไม่ให้ความยินยอมย่อมมีผลทางกฎหมายที่แตกต่างกันไปตามแต่ละสถานการณ์ กล่าวคือ การไม่ให้ความยินยอมโดยคู่สมรสของผู้ว่าจ้าง ไม่น่าจะเข้าข่ายเป็นเหตุในการฟ้องหย่าได้ แต่อาจเกิดปัญหาในการจดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมเนื่องจากต้องอาศัยความยินยอมของคู่สมรส

อย่างไรก็ตามการปฏิเสธความยินยอมโดยคู่สมรสของหญิงผู้รับตั้งครรภ์แทน แม้มิใช่เป็นเรื่องที่ภริยาจำต้องขอความยินยอมตามกฎหมายก็ตาม ก็อาจเป็นเหตุให้สามีอ้างเพื่อฟ้องหย่าได้ตามปพพ.มาตรา 1516(2)และ(6)เนื่องจากอาจมองได้ว่าเป็นการทำให้ต้องอับอาย มีภาระเพิ่มเติมในฐานะบิดาตามกฎหมาย อีกทั้งสามียังมีสิทธิฟ้องปฏิเสธการเป็นบิดาได้ด้วย

สำหรับกรณีที่ผู้ว่าจ้างไม่มีคู่สมรส แต่ผู้รับตั้งครรภ์มีสามี แม้จะมีโอกาสเกิดขึ้นได้ยากในทางปฏิบัติของไทย แต่หากผู้ว่าจ้างเป็นเจ้าของอสุจิซึ่งทำให้หญิงผู้รับจ้างตั้งครรภ์ ชายผู้ว่าจ้างก็ย่อมไม่เข้าข่ายเป็นชู้กับหญิงดังกล่าว เพราะปราศจากองค์ประกอบเรื่องการร่วมประเวณี

ในกรณีที่ผู้ว่าจ้างมีคู่สมรส แต่หญิงผู้รับตั้งครรภ์แทนไม่มีคู่สมรส ในแง่ของความสะดวกก็คือตัดปัญหาเรื่องความยินยอมของคู่สมรสของผู้รับตั้งครรภ์

สถานการณ์สุดท้ายซึ่งคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายต่างปราศจากคู่สมรส หญิงผู้รับจ้างตั้งครรภ์มีฐานะเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมาย ส่วนคู่สัญญาผู้เป็นชายหรือหญิงฝ่ายผู้ว่าจ้างแม้จะเป็นบิดาหรือมารดาทางพันธุกรรมตามลำดับต่างก็ไม่อาจจดทะเบียนรับรองบุตรได้ แม้หญิงผู้รับตั้งครรภ์จะให้ความยินยอมก็ตาม เนื่องจากมาตรา1548 มุ่งการจดทะเบียนรับรองบุตรสำหรับบิดาที่รับรองเด็กที่เกิดจากหญิงที่เป็นภรรยาของตนผู้คลอดเด็กเท่านั้น จึงไม่ครอบคลุมถึงกรณีการอุ้มบุญแต่อย่างใด

ดังนั้นการอนุญาตให้ผู้ว่าจ้างซึ่งปราศจากคู่สมรสทำสัญญาให้มีการรับตั้งครรภ์แทนได้นั้น จะเกิดความไม่เหมาะสมและอาจกระทบผลประโยชน์ของเด็กเองแล้ว ยังก่อให้เกิดความยุ่งยากทางกฎหมายเพิ่มเติมอีกด้วย จึงสมควรตัดสถานการณ์ดังกล่าว

ในความสัมพันธ์ระหว่างเด็กที่เกิดมากับบุคคลต่างๆที่เกี่ยวข้อง

ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หญิงผู้รับตั้งครรภ์แทนซึ่งคลอดทารกจะเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 1546และมาตรา 1536 ดังนั้นการอุ้มบุญย่อมก่อให้เกิดปัญหาซับซ้อนว่าผู้ว่าจ้างซึ่งประสงค์เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองเด็กไม่มีฐานะเป็นบิดา มารดาโดยชอบด้วยกฎหมาย และจำต้องดำเนินขั้นตอนที่ยุ่งยากต่างๆตามกฎหมายเพื่อให้ได้รับการรับรองอย่างถูกต้อง และอยู่ในฐานะที่เสียเปรียบหากต้องอ้างสิทธิขัดแย้งในการเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองกับหญิงผู้รับตั้งครรภ์แทน ดังนั้นเพื่อความเป็นธรรมกับทุกฝ่ายและผลประโยชน์ของเด็กจึงควรปรับปรุงกฎหมายให้รองรับสถานการณ์ซับซ้อนเหล่านี้

สำหรับบิดาของเด็กนั้น หากหญิงผู้รับตั้งครรภ์แทนมีคู่สมรส กฎหมายสันนิษฐานตามมาตรา 1536 ว่าสามีเป็นบิดาของเด็กโดยเฉพาะเมื่อมีการให้ความยินยอมไว้ แต่หากปราศจากความยินยอมสามีก็มีสิทธิฟ้องปฏิเสธการรับบุตรได้ ส่วนกรณีที่หญิงผู้รับตั้งครรภ์แทนมิได้มีคู่สมรส เด็กมีฐานะเป็นบุตรนอกสมรสโดยมิได้มีความผูกพันกับชายผู้เป็นต้นกำเนิดทางพันธุกรรมหรือผู้บริจาคอสุจิ ดังนั้นในปัจจุบันไม่ว่ากรณีใดก็ตามชายผู้ประสงค์เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองซึ่งเป็นฝ่ายผู้ว่าจ้างตามกฎหมายไทยแล้วย่อมไม่อาจรับรองเด็กเป็นบุตรได้ นอกจากการเลี่ยงไปใช้กระบวนการอื่นในเรื่องการรับบุตรบุญธรรม

เพราะฉะนั้นโดยสรุปแล้วกฎหมายไทยยังไม่มีบทบัญญัติที่ครอบคลุมและสามารถแก้ไขปัญหายุ่งยากอย่างเหมาะสมในเรื่องอุ้มบุญ เนื่องจากยังไม่มีกฎเกณฑ์ที่คำนึงถึงผลประโยชน์ของฝ่ายต่างๆทั้งฝ่ายที่เป็นผู้ประสงค์เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองหรือบิดามารดาทางพันธุกรรม ฝ่ายเด็ก และฝ่ายของหญิงผู้รับจ้างตั้งครรภ์แทน ในกรณีที่อนุญาตให้ใช้เทคนิคเจริญพันธุ์นี้ได้ก็สมควรพัฒนากฎหมายด้านครอบครัวให้รองรับความก้าวหน้าทางการแพทย์และเพื่อความสงบเรียบร้อยของสังคมและประชาชนทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้องด้วย

ก) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

โดยทั่วไปมีหลักกฎหมายที่วางข้อสันนิษฐานเรื่องสตรีผู้คลอดทารกว่าเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมาย แต่หลักการนี้อาจถูกโต้แย้งในกรณีนี้ เพราะในกรณีนี้มีการตกลงกันว่าจะมอบทารกให้แก่ผู้ประสงค์เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองเด็ก ศาลใช้เกณฑ์ในการคุ้มครองผลประโยชน์ของเด็ก คือให้บุคคลที่สามารถดูแลเด็กได้อย่างดีที่สุด จึงเลือกระหว่างมารดาตามธรรมชาติกับผู้เลี้ยงดู

เฉพาะอิสราเอล เลือกนิยามความเป็นแม่ตามเกณฑ์ทางพันธุกรรมด้วยเหตุผลทางศาสนา ส่วนประเทศอื่นๆ อังกฤษ เยอรมนี สวิตเซอร์แลนด์ บัลกาเรีย และอัฟริกาใต้ ถือว่าสตรีผู้ให้กำเนิดเป็นมารดาของเด็ก โดยคำนึงถึงสำนึกเรื่องเผ่าพันธุ์ ด้วยเหตุผลทางจริยธรรม ประวัติศาสตร์และทางปกครอง

โดยสรุปแล้วกฎหมายส่วนใหญ่ของนานาชาติยึดหลักว่าหญิงซึ่งคลอดทารกเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมายของเด็ก โดยมีข้อยกเว้นให้หญิงที่เป็นเจ้าของไข่เป็นมารดาได้สำหรับกรณีของการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ ส่วนชายผู้เป็นสามีของหญิงผู้คลอดทารกก็เป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายตามข้อสันนิษฐานของกฎหมาย แต่กรณีของการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ ความยินยอมของสามีเป็นเงื่อนไขหลักในการยืนยันการเป็นบุตรโดยชอบของสามีซึ่งไม่อาจปฏิเสธความเป็นบิดาได้ในกรณีนี้ นอกจากนี้ประเทศส่วนใหญ่วางหลักกฎหมายไว้เพื่อตัดสิทธิความเป็นบิดาหรือมารดาทางพันธุกรรมสำหรับผู้บริจาคอสุจิหรือไข่ เพื่อป้องกันการกล่าวอ้างสิทธิความเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองของเด็กโดยผู้บริจาคและในทางกลับกันเพื่อคุ้มครองผู้บริจาคมิให้ถูกเรียกร้องความรับผิดชอบในภาระต่างๆของเด็กที่เกิดมา โดยกฎหมายเหล่านี้ล้วนคำนึงถึงผลประโยชน์ของเด็กเป็นหลัก และมีวัตถุประสงค์จะบรรเทาความยุ่งยากอันอาจเกิดขึ้นจากการเรียกร้องสิทธิระหว่างฝ่ายต่างๆผู้เกี่ยวข้องในเรื่องนี้

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ควรใช้แนวทางของกฎหมายต่างประเทศซึ่งแม้จะมีความแตกต่างกันบ้างในรายละเอียดแต่รับหลักการร่วมกันหลายประการโดยเฉพาะในเรื่องการยอมรับให้บิดา มารดาทางพันธุกรรมเป็นบิดา มารดาผู้ใช้อำนาจปกครองได้โดยชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้ ทั้งนี้จะต้องมีกฎหมายพิเศษรองรับหลักการดังกล่าวขึ้น เนื่องจากการเป็นบิดา มารดาตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั้นวางหลักให้หญิงที่เป็นผู้คลอดทารกเป็นมารดาและสามีของหญิงนั้นเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายที่มีสิทธิใช้อำนาจปกครองได้เท่านั้น แต่ในปัจจุบันเทคโนโลยีทางการแพทย์สามารถวินิจฉัยได้ชัดเจนว่าเด็กที่เกิดมามีใครเป็นบิดา มารดาทางพันธุกรรมได้ ดังนั้นกฎหมายควรกำหนดยอมรับความเป็นบิดา มารดาโดยชอบด้วยกฎหมายให้ตรงกับบิดา มารดาทางพันธุกรรมซึ่งจะเป็นหลักการที่ถูกต้องและชอบด้วยเหตุผล ส่วนสถานะของหญิงผู้รับตั้งครรภ์แทนนั้น แม้ว่าจะเป็นหญิงที่เป็นผู้คลอดทารก แต่ความประสงค์ของหญิงผู้รับตั้งครรภ์เป็นเพียงการรับตั้งครรภ์แทนเท่านั้น มิได้มีความประสงค์ที่จะเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองและรับภาระเลี้ยงดูเด็กที่เกิดมา ด้วยเหตุนี้กฎหมายพิเศษจึงควรมีข้อกำหนดแก่หญิงผู้รับตั้งครรภ์แทนให้มีข้อจำกัดในการใช้อำนาจปกครองและความสัมพันธ์ทางทรัพย์สินระหว่างหญิงผู้รับตั้งครรภ์ กับทารกที่คลอด

แนวทางดังกล่าวย่อมช่วยในการแก้ไขปัญหาและความยุ่งยากโดยเฉพาะในกรณีอุ้มบุญซึ่งผู้ประสงค์เป็นผู้ใช้อำนาจปกครอง และไม่จำเป็นต้องหลีกเลี่ยงไปใช้กระบวนการรับบุตรบุญธรรม หรือการแจ้งเท็จเกี่ยวกับสถานะของตนอีกต่อไป

การคัดเลือกเพศทารกทำให้เกิดการกำจัดตัวอ่อนและเป็นปัญหาที่กว้างกว่าการเป็นหมัน

แต่การคัดเลือกโรคที่ร้ายแรงเป็นเรื่องที่มีความเห็นในทางบวก

อย่างไรก็ตามปัญหาสำคัญในเรื่องการคัดเลือกทางพันธุกรรมสำหรับตัวอ่อนคือ เทคนิคดังกล่าวจะนำไปสู่แนวคิดเรื่อง eugenics หรือไม่ โดยที่นักวิทยาศาสตร์ชื่อ Briton Francis Galton เป็นผู้บัญญัติคำดังกล่าวขึ้นเมื่อศตวรรษที่ 19 เมื่อ ค.ศ.1885 และหมายถึงศาสตร์ว่าด้วยการผลิตผู้สืบทอดที่มีสุขภาพดีโดยการปรับปรุงทางพันธุกรรม ซึ่งรวมถึงการกำจัดปัจจัยที่ไม่สมบูรณ์ด้วย อันเป็นด้านที่นาซีเยอรมันนำไปใช้เป็นนโยบายเพื่อกำจัดผู้ที่ไม่สมบูรณ์ต่าง ๆ77

ปัญหาดังกล่าวสร้างความกังวลให้กับวงการวิทยาศาสตร์การแพทย์ อันทำให้มีความเห็นขัดแย้งกันซึ่งอาจสรุปได้เป็น 2 แนวทาง

ฝ่ายที่เห็นด้วยประสงค์ให้มีการวางกรอบที่ชัดเจนโดยการระบุโรคทางพันธุกรรมที่อนุญาตให้ใช้วิธีการดังกล่าวได้เพื่อป้องกันการเลือกปฏิบัติ แต่ก็ยังมีปัญหาตามมาว่าหน่วยงานใดจะเหมาะสมที่จะได้รับมอบหมายอำนาจให้เป็นผู้กำหนดและถึงอย่างไรก็ตามก็ไม่อาจหลีกเลี่ยงการใช้ดุลพินิจของหน่วยงานดังกล่าวในการกำหนดรายการของโรคอยู่ดี

ส่วนฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติกับผู้ที่จะเกิดมาเป็นคนพิการอันเป็นการขัดต่อสิทธิของผู้พิการ 78 และยังอาจขัดกับความประสงค์ของครอบครัวบางครอบครัวที่มีความพร้อมและปรารถนาจะรับเด็กเป็นสมาชิกแม้รู้ว่าจะไม่สมบูรณ์ก็ตาม นอกจากนี้ในบางประเทศยังอาจขัดกับกฎหมายเรื่องข้อยกเว้นในการอนุญาตให้ทำแท้งได้ รวมถึงอาจขัดต่อหลักกฎหมายทั่วไปสำหรับบางประเทศเช่น รัฐธรรมนูญเยอรมัน(มาตรา1และ2) ห้ามการทำลายตัวอ่อนไว้79

ในแง่จริยธรรมแล้วปัญหาที่สำคัญคือความรู้ทางพันธุกรรมอาจนำไปสู่การละเมิดชีวิตของมนุษย์ได้80  หรือทำให้เกิดความยุ่งยากเช่น การดำเนินการทำให้เด็กต้องกำพร้าและสร้างภาระให้สังคมโดยการนำตัวอ่อนมาพัฒนาจนกลายเป็นมนุษย์หลังจากการเสียชีวิตของบิดามารดาไปแล้วดังข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นกับเด็กชาวออสเตรเลีย ชื่อ Zoe Leyland ซึ่งถือกำเนิดขึ้นเมื่อ พ.ศ.2527 เป็นต้น

นอกจากนี้ยังมีปัญหาที่ซับซ้อนตามมาอีกหลายประการ ดังตัวอย่างต่อไปนี้

ในกรณีที่อนุญาตให้ใช้เทคนิคนี้ได้ หากมีตัวอ่อนที่เหลือใช้ ผู้ใดจะมีสิทธิในการจัดการตัวอ่อนเหล่านี้ ในระหว่างผู้ดำเนินการ สามี ภรรยา หรือผู้บริจาค

ปัญหาอีกประการคือ หากตรวจพบว่าตัวอ่อนมีความผิดปกติทางพันธุกรรมหรือเสี่ยงต่อการเป็นโรคร้ายแรงทางพันธุกรรม ผู้เกี่ยวข้องจะมีสิทธิดำเนินการกับตัวอ่อนได้อย่างไร เช่นการทำลาย การเก็บรักษา การบริจาคให้ผู้อื่นต่อไปหรือเพื่อใช้ในการทดลอง ฯลฯ

ปัญหาอีกเรื่องก็คือ แม้จะผ่านการตรวจแล้ว หากเด็กที่เกิดมายังมีความผิดปกติทางพันธุกรรมอยู่ ผู้ให้บริการจะมีความรับผิดตามกฎหมายหรือไม่อย่างไร

ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย

การตรวจวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรมของตัวอ่อนยังมีการกระทำน้อยมากเพราะขั้นตอนยุ่งยากและมีค่าใช้จ่ายสูง จะมีเฉพาะในสถาบันใหญ่ๆเช่นโรงเรียนแพทย์ เป็นต้น

การคัดเลือกเพศทารกจากตัวอ่อนในประเทศไทยตามประกาศแพทยสภาที่ 21/2545 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์(ฉบับที่ 2) ข้อ 4/2 (3) (ง) กำหนดว่า “การตรวจวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรมของตัวอ่อนก่อนย้ายเข้าสู่โพรงมดลูก (Pre-implantation Genetic Diagnosis) ให้กระทำได้เฉพาะการตรวจเพื่อวินิจฉัยโรคตามความจำเป็นและสมควร ทั้งนี้จะต้องไม่เป็นการกระทำที่อาจทำให้เข้าใจได้ว่าเป็นการเลือกเพศ โดยจะต้องมีหนังสือแสดงความยินยอมตามแบบแนบท้ายประกาศนี้” ดังนั้นตามประกาศของแพทยสภาจึงไม่อนุญาตให้มีการวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรม เพื่อตรวจเพศของตัวอ่อนโดยไม่มีข้อบ่งชี้ทางการแพทย์อย่างอื่น

แต่มีการดำเนินการเพื่อการเลือกเพศทารกโดยการคัดโครโมโซมในอสุจิ ซึ่งเป็นปฏิบัติการที่ไม่เกี่ยวกับขั้นตอนการปฏิบัติต่อตัวอ่อนของมนุษย์จึงมิอยู่ในข่ายที่มีการถกเถียงเรื่องความเหมาะสม

ในส่วนที่เกี่ยวกับการคัดเลือกโรค มีตัวอย่างที่กำหนดไว้ในแบบหนังสือแสดงความยินยอมของประกาศดังกล่าวข้างต้นเพื่อรับการตรวจวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรมของตัวอ่อนก่อนย้ายเข้าสู่โพรงมดลูก เช่นโรคโลหิตจาง(ธาลัสซีเมีย) โรคกล้ามเนื้อลีบทางพันธุกรรม เป็นต้น

สำหรับตัวอ่อนที่ไม่พบโรคทางพันธุกรรมส่วนหนึ่งจะถูกปลูกฝังเข้าสู่โพรงมดลูก หากมีส่วนเกินก็จะถูกเก็บรักษาไว้ด้วยกระบวนการแช่แข็ง81

ในทางปฏิบัติสามี ภริยาทั้งสองฝ่ายอาจตกลงรายละเอียดเรื่องการจัดการและสิทธิในตัวอ่อนที่เหลืออยู่ แต่หนังสือความยินยอมในเรื่องนี้ยังมิได้รับการควบคุมหรือกำกับจากกฎเกณฑ์ใดๆจึงขึ้นอยู่กับหลักกฎหมายทั่วไปในเรื่องนี้ว่าด้วยเจตนารมณ์ของผู้ยินยอม ซึ่งน่าจะไม่เพียงพอเมื่อเกิดปัญหาขึ้นเพราะเกี่ยวข้องกับบุคคล มิใช่ทรัพย์ดังกล่าวมาแล้ว

สำหรับการเลือกเพศทารกในทางปฏิบัติมีการใช้เทคนิคเพื่อคัดเลือกเพศทารกโดยเฉพาะสำหรับคู่สมรสที่ประสงค์เช่นนั้นและมีฐานะทางเศรษฐกิจดี สามารถรับภาระค่าใช้จ่ายที่สูงได้ ทั้งนี้โดยปราศจากกฎเกณฑ์หรือข้อกำหนดใดๆเกี่ยวกับเงื่อนไขในการดำเนินการ

ค)แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

แม้ว่ามีบางประเทศยึดหลักเสรีภาพในการดำเนินการ และมีบางประเทศที่ทางปฏิบัติสะท้อนให้เห็นแนวคิดนี้เช่น อินเดียและจีนที่เลือกกำจัดตัวอ่อนเพศหญิง82  แต่ ในหลายประเทศมีการกำหนดเงื่อนไขไว้เช่นทำได้หากประสงค์จะหลีกเลี่ยงความผิดปกติจากโรคร้ายแรงที่ถ่ายทอดทางพันธุกรรม83  แต่มักห้ามการดำเนินการเช่นนี้ด้วยเหตุผลทางสังคม เนื่องจากมิใช่เรื่องการบำบัดรักษาแต่เป็นเรื่องของความต้องการส่วนตัว จึงเป็นเรื่องที่ปราศจากความจำเป็นและโดยเฉพาะในสังคมหรือประเทศที่ให้ความเสมอภาคกับทั้งสองเพศอยู่แล้ว การดำเนินการจึงอาจนำไปสู่การเลือกปฏิบัติทางเพศได้อันขัดต่อหลักความเท่าเทียมกันระหว่างหญิงชาย ดังตัวอย่างของอังกฤษที่มีการออกแนวปฏิบัติ หรือ Code of Practice(ฉบับแก้ไขเพิ่มเติมครั้งที่ 5 ค.ศ.2001)เพื่อห้ามการเลือกเพศด้วยเหตุผลทางสังคม โดยการทดสอบอสุจิเพื่อเลือกเพศ84

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ในปัจจุบันประเทศไทยมีกฎหมายที่ให้ความเสมอภาคกับทั้งเพศชายและหญิง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ตั้งแต่มีการบัญญัติกฎหมายให้ความเท่าเทียมกันในการเลือกใช้นามสกุลเมื่อเร็วๆนี้ ดังนั้นจึงทำให้ขาดความจำเป็นใดๆในการเลือกเพศทารกโดยเฉพาะเพศชายด้วยเหตุผลในเรื่องของการสืบสกุล จะเหลือก็เพียงในกรณีที่เกี่ยวข้องกับความปรารถนาจะมีทารกตามเพศที่ต้องการ กับกรณีที่ต้องการเลือกเพศทารกเพื่อประโยชน์ในทางปฏิบัติ เช่นเพื่อช่วยในการประกอบวิชาชีพซึ่งลักษณะของงานต้องอาศัยแรงงานของบางเพศ ซึ่งในสองกรณีหลังนี้หากใช้หลักการเรื่องความจำเป็นในการบำบัดรักษาก็น่าจะไม่เข้าข่ายที่จะได้รับอนุญาต แต่ถ้ายึดหลักเรื่องเสรีภาพส่วนบุคคลและไม่ต้องการตัดสิทธิของผู้เกี่ยวข้องก็จำต้องมีการวางเงื่อนไข มิให้มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติในความเป็นจริงสำหรับผู้มีฐานะทางเศรษฐกิจดีเท่านั้น และเพื่อป้องกันมิให้มีการฉวยโอกาสและใช้สิทธิโดยไม่สุจริตจากผู้ดำเนินการใช้เทคนิคดังกล่าวเพื่อแสวงประโยชน์ทางธุรกิจแทนที่จะทุ่มเทเพื่อการบำบัดรักษาดังเช่นในกรณีอื่น

———————————–

77 ROGERS Arthur and DURAND DE BOUSINGEN Denis, Bioethics in Europe, Netherlands: Council of Europe Press, 1995), Chapter1.

78 STEINBOCK, Bonnie, “Preimplantation Genetic Diagnosid and Embryo Selection”, article in Justine Burley and John Harris (editors), A Companion to Genetics (Oxford:Blackwell Publishers,2002), pp. 180-181.

79 “Genetic diagnosis before and after pregnancy”, report of German National Ethics Council (Saladruck, Berlin, 2003), p.76.

80 พระไพศาล วิสาโล, “พันธุกรรมมนุษย์กับคุณภาพคน”, เอกสารสรุปผลการประชุมระดับชาติว่าด้วยชีวจริยธรรมและพันธุกรรมมนุษย์ (National Meeting on Bioethics and Human Genetics) ระหว่างวันที่ 25-26 มิถุนายน พ.ศ.2544,จัดทำโดยคณะทำงานโครงการชีวจริยธรรมกับการวิจัยวิทยาศาสตร์การแพทย์สมัยใหม่,หน้า 50

81 อ้างจากหนังสือแสดงความยินยอมเพื่อรับการตรวจวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรมของตัวอ่อนก่อนย้ายเข้าสู่โพรงมดลูก (เอกสารแนบท้ายฉบับที่ 5 ของประกาศแพทยสภาที่ 21/2545 (ฉบับที่ 2))

82 RoGers, Arthur and DURAND DE BOUSINGEN Denis, ฺBioethics in Europe, op.cit., pp. 29-34.

83 Ibid., pp.119-120.

84 STAUCH Marc, WHEAT Kay and TINGLE John, Sourcebook on Medical Law, 2nd edition (London: Cavendish Publishing, 2002).p. 397.

ดังนั้นหากต้องการให้ความคุ้มครองตัวอ่อนที่ยังไม่ถูกปลูกฝังในครรภ์มารดาก็จำต้องปรับปรุงกฎหมายในเรื่องนี้ให้ชัดเจน

อนึ่งขณะนี้คณะอนุกรรมการปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับเด็กตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญ และอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก กำลังยกร่างพระราชบัญญัติการตั้งครรภโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ขึ้น เพื่อนำเสนอสภาผู้แทนต่อไป โดยได้ให้ความสำคัญเกี่ยวกับการคุ้มครองตัวอ่อน การนำตัวอ่อนไปใช้ในขอบเขตที่ไม่ถูกต้อง การรับตั้งครรภ์แทน ควรมีขอบเขตเพียงใด เพราะผลที่เกิดขึ้นมีส่วนกระทบต่อสังคมโดยรวม รวมทั้งกรณีที่ต้องห้ามเด็ดขาด เช่น การสำเนามนุษย์ (cloning)

ค) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

การที่กฎหมายเดิมไม่ครอบคลุมกรณีนี้ทำให้เกิดการปรับปรุงกฎหมายขึ้นในหลายประเทศเพื่อให้รองรับปัญหาที่เกิดขึ้นจากความก้าวหน้าด้านเทคโนโลยีเจริญพันธุ์ โดยมีการตั้งคณะกรรมการศึกษาและเสนอแนวทางพัฒนากฎหมาย และนำไปสู่การบัญญัติกฎหมายซึ่งมีความหลากหลาย76  แต่วัตถุประสงค์สำคัญที่ร่วมกันคือเพื่อกำหนดกฎเกณฑ์ในเรื่องนี้ซึ่งอาจแตกต่างกันออกไปตั้งแต่เปิดกว้างเพื่อมิให้เป็นการจำกัดสิทธิของประชาชน จนถึงการกำหนดเงื่อนไขเพื่อดูแลกำกับการใช้เทคโนโลยีนี้อย่างเคร่งครัด

อย่างไรก็ตามประเด็นสำคัญคือการกำหนดความหมายและลักษณะของตัวอ่อนที่จะได้รับความคุ้มครอง เนื่องจากมีศักยภาพที่จะเป็นมนุษย์ และการกำหนดขอบเขตของความคุ้มครองที่จะได้รับแม้จะไม่ถึงขนาดเท่าเทียมกับบุคคลดังเช่นที่รัฐหลุยเซียน่าของสหรัฐอเมริกาให้การรับรอง แต่ก็ควรมีสิทธิหรือได้รับความคุ้มครองบางประการ และไม่ถูกปฏิบัติในฐานะเป็นเพียงทรัพย์สินเท่านั้น

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ควรกำหนดความหมายและสถานะของตัวอ่อนให้ชัดเจน รวมถึงสิทธิต่างๆที่พึงมี ทั้งนี้เนื่องจากในทางการแพทย์ก็ดี ในทางศาสนาและความรู้สึกของสามัญชนในสังคมก็ดีต่างค่อนข้างให้การยอมรับว่าตัวอ่อนเป็นสิ่งมีชีวิตที่มีศักยภาพที่จะพัฒนาขึ้นเป็นมนุษย์จึงย่อมมิอาจถูกปฏิบัติเช่นสิ่งของหรือทรัพย์สินได้ และในส่วนที่เกี่ยวกับกรรมสิทธิและการจัดการในระหว่างคู่สมรสเองก็ควรใช้กฎเกณฑ์พิเศษ โดยในระหว่างการสมรสให้ยึดพื้นฐานของความยินยอมพร้อมใจกัน และในกรณีที่การสมรสสิ้นสุดลงหากมิได้ความยินยอมก็ต้องกำหนดให้ตกเป็นกรรมสิทธิของหน่วยงานผู้มีอำนาจหน้าที่ในการดูแลและจัดการตัวอ่อนดังกล่าว

————————————-

75 เซลส์ต้นกำเนิด หมายถึง เซลส์ซึ่งสามารถเจริญเติบโตไปเป็นอวัยวะใดอวัยวะหนึ่งของร่างกายมนุษย์ ไม่ว่าจะได้จากตัวอ่อนหรือเซลส์อื่นใด

76 ดูตัวอย่างปัญหาและทางปฏิบัติของต่างประเทศและมลรัฐต่าง ๆ ในสหรัฐอเมริกาใน Weldon E.HAVINS and James J.DALESSIO,”The ever-widening gap between the science of artificial reproductive technology and the laws which govern that technology”, DePaul law Review, Summer 1999, pp.834-846

3. ผลกระทบต่อสังคมและกฎหมาย

เนื่องด้วยเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ทางการแพทย์เกี่ยวข้องโดยตรงกับ “ความเป็นมนุษย์” และ “การดำรงเผ่าพันธุ์ของมนุษย์” อย่างยิ่ง ดังนั้นการที่สามี ภรรยาคู่หนึ่งตัดสินใจพึ่งเทคโนโลยีทางการแพทย์ดังกล่าว เพื่อช่วยก่อกำเนิดทารกอันเป็นทายาทของตนนั้น จึงมิใช่กรณีที่จะส่งผลอันจำกัดแต่เฉพาะครอบครัวสามีภรรยาคู่นั้นเท่านั้น หากแต่ส่งผลกระทบไปสู่สังคมโดยรวม และหมายความรวมถึงสถาบันทางวิชาชีพที่เกี่ยวข้องกับการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวด้วย ผลกระทบของการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ ที่มีต่อสังคมอาจมีทั้งด้านที่เป็นประโยชน์และด้านที่เป็นโทษ โดยหากสามารถใช้เทคโนโลยีดังกล่าวเพื่อพัฒนา สนับสนุน และเกื้อกูลสังคมของ “ความเป็นมนุษย์” และ “การดำรงเผ่าพันธุ์ของมนุษย์” ได้อย่างเหมาะสมแล้ว ย่อมจะทำให้สังคมครอบครัวมีความอบอุ่น เข้มแข็ง ซึ่งย่อมส่งผลต่อความมั่นคงและความสงบสุขของสังคมโดยรวมด้วย แต่หากการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวมิได้คำนึงถึงขอบเขตความเหมาะสมซึ่งยืนอยู่บนพื้นฐานเพื่อการบำบัดรักษาความบกพร่องของสามีภรรยาผู้ต้องการมีบุตรแล้ว ย่อมส่งผลกระทบทางลบต่อสังคมเช่นกัน โดยเฉพาะประเด็นการลดคุณค่าและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์

ปัญหาที่เกิดจากการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ที่ไม่มีการควบคุมที่เหมาะสมต่อสังคมนั้น อาจกระทบต่อสถานะความเป็นบิดามารดาและบุตร กล่าวคือ การกำหนดสถานะความเป็นบิดามารดาและบุตรนั้น ตั้งอยู่บนพื้นฐานของความเป็นจริงตามธรรมชาติ ซึ่งย่อมประกอบขึ้นด้วยกระบวนการปฏิสนธิและการให้กำเนิดที่เป็นไปตามกระบวนการตามธรรมชาติ บิดามารดาเป็น ผู้ถ่ายทอดลักษณะทางพันธุกรรม และมารดาเป็นผู้อุ้มครรภ์และให้กำเนิด แต่เทคโนโลยีในปัจจุบันสามารถนำเอาเชื้อพันธุ์ของชายและหญิงออกมาทำการปฏิสนธิได้ภายนอกร่างกาย ซึ่งอาจก่อให้เกิดปัญหาคือ หากเชื้อพันธุ์ที่ใช้ในการปฏิสนธิเทียมนั้นมิใช่ของสามีและภรรยา กล่าวคือ เป็นเชื้อพันธุ์ที่ได้จากการบริจาค เด็กที่กำเนิดขึ้นมาจะเป็นบุตรโดยชอบของใครปัญหาจะทวีความซับซ้อนยิ่งขึ้นหากเป็นกรณีมารดาอุ้มบุญ ซึ่งจะกลายเป็นการชั่งน้ำหนักหรือการให้ความสำคัญระหว่างลักษณะทางพันธุกรรมที่เด็กคนนั้นได้รับจากเจ้าของเชื้อพันธุ์ และการอุ้มครรภ์ ซึ่งรวมถึงการดูแลขณะตั้งครรภ์ และการให้กำเนิดว่าใครจะเป็นบิดามารดาที่แท้จริงโดยเฉพาะทางฝ่ายมารดาที่เป็นเจ้าของเชื้อพันธุ์และมารดาผู้อุ้มครรภ์

การใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ดังกล่าว หากมิได้ตั้งอยู่บนพื้นฐานของการบำบัดรักษาความบกพร่องทางกายภาพของคู่สามีภรรยาที่ต้องการมีบุตรแล้ว ย่อมก่อให้เกิดปัญหาตามมามากมาย อาทิ บุคคลรักร่วมเพศต้องการมีบุตร หญิงโสดที่มิได้แต่งงานหรือมีคู่สมรสต้องการมีบุตร รวมถึงกรณีหญิงต้องการมีบุตรโดยที่คู่สมรสได้เสียชีวิตไปก่อนหน้าแล้ว และกรณีคู่สมรสที่ไม่สามารถมีความสัมพันธ์กันได้ตามปกติ เช่น คู่สามีภรรยาที่อยู่ห่างกันโดยระยะทาง หรือกรณีที่คู่สมรสได้รับโทษจำคุกในเรือนจำ โดยจะเห็นได้ว่ากรณีทั้งหลายข้างต้นมิได้ตั้งอยู่บนพื้นฐานของการรักษาความผิดปกติในการมีบุตรของคู่สมรส แต่กลับตั้งอยู่บนพื้นฐานของ “ความต้องการ” มีบุตรเท่านั้น

นอกจากปัญหาดังกล่าวข้างต้นแล้ว เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ยังสามารถกำหนดลักษณะรวมทั้งเพศของเด็กที่จะเกิดขึ้นได้ หรือที่เรียกว่า “การคัดเลือกพันธุกรรม” ซึ่งก่อให้เกิดผลกระทบตามมา หากการคัดเลือกดังกล่าว มิได้เพียงมุ่งประสงค์เพื่อให้เด็กที่เกิดมามีร่างกายที่สมบูรณ์แข็งแรงเท่านั้น แต่ยังก้าวไปไกลจนถึงการกำหนดคัดเลือกคุณลักษณะ สติปัญญาของเด็กที่จะเกิดมาด้วย ซึ่งถือเป็นการท้าทายต่อธรรมชาติแห่งความแตกต่างของมนุษย์อย่างยิ่ง

จากประเด็นการคัดเลือกพันธุกรรมดังกล่าว กรณีจะเป็นอย่างไร หากเด็กที่เกิดขึ้นมิได้เป็นไปตามความคาดหวังไว้ กล่าวคือ มีคุณลักษณะที่ด้อย หรือมีร่างกายที่พิการ หรือมีสติปัญญาที่ไม่สมประกอบ ซึ่งอาจไม่เป็นที่ต้องการของคู่สมรส และมารดาอุ้มครรภ์แทนด้วย เด็กผู้นั้นย่อมต้องตกเป็นภาระในการอุปการะของรัฐตามสถานสงเคราะห์ต่าง ๆ รวมทั้งอาจก่อให้เกิดความขัดแย้งและการฟ้องร้องเป็นคดีความ ทั้งนี้ไม่ว่าจะเป็นการฟ้องร้องแพทย์ผู้ทำการปฏิสนธิเทียมให้คู่สมรส รวมทั้งระหว่างคู่สมรสกับหญิงที่อุ้มครรภ์แทนด้วย

สำหรับผลกระทบที่มีต่อกฎหมายนั้น สามารถแบ่งออกได้เป็น 2 กรณี คือ ผลกระทบที่มีต่อการปรับใช้กฎหมายปัจจุบัน และกฎหมายที่จะต้องบัญญัติเพื่อรองรับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ในอนาคต

สำหรับกฎหมายที่เป็นอยู่ในปัจจุบันนั้น ต่างตั้งอยู่บนพื้นฐานของการปฏิสนธิและการให้่กำเนิดตามธรรมชาติไม่ว่าจะเป้นการกำหนดสถานะของบิดามารดาที่ชอบด้วยกฎหมายของบุตรความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดาและบุตร ดังปัญหาทั้งหลายที่กล่าวไว้ข้างต้นเป็นอาทินั้น ต่างแสดงให้เห็นถึงความไม่เหมาะสมและไม่สามารถปรับใช้ได้ของกฎหมายที่มีอยู่ประกอบกับยังไม่มีกฎหมายเพื่อรองรับการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวให้ดำเนินไปได้อย่างเหมาะสม ชอบด้วยศีลธรรมและเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์แห่งการเป็นเทคโนโลยีทางการแพทย์เพื่อช่วยบำบัดรักษาความผิดปกติในการเจริญพันธู์ของคู่สมรสที่ต้องการมีบุตร โดยตั้งอยู่บนพื้นฐานของความมั่นคงและเข้มแข็งของสถาบันครอบครัวผลกระทบดังกล่าวจึงสะท้อนให้เห็นความจำเป็นในการปรับปรุงและพัฒนากฎหมายในเรื่องนี้อย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้7 ดังตัวอย่างของต่างประเทศที่แม้มีแนวทางที่แตกต่างกันออกไปบ้างแต่ก็บัญญัติไว้เป็นการเฉพาะสำหรับรองรับความก้าวหน้าทางการแพทย์8

———————————————–

6 กรุณาดูรายละเอียดของผลของรายงานการศึกษาอื่น ๆ ใน WINSTON, Robert M.L. and HARDY, Kate, “Are we ignoring potential dangers of in vitro fertilization and related treatment?” (in fertility supplement to Nature Cell Biology & Nature Medicine) (Nature Publishing Group, October 2002), pp.14-18.

7 Alexander N.HECHT,”The Wild Wild West: Inadequate regulation of assisted reproductive technology”, Houston Journal of Health Law and Policy, 2001, pp.227-232.

8 Kathryn VENTURATOS LORIO,” The process of regulating assisted reproductive technologies: What we can learn from our neigbors: what translates and what does not.”, Loyola Law Review, Summer, 1999,pp.247-268.

กรอบการดำเนินงานดังกล่าว มุ่งให้ได้รับข้อมูลดังนี้

1. สภาพการณ์ของการปฏิสนธิเทียมและหลักการรวมทั้งเหตุผลของข้อสนับสนุนและข้อโต้แย้งเรื่องความเหมาะสมในการใช้วิธีการปฏิสนธิเทียม

1.1 สภาพการณ์ของการปฏิสนธิเทียม

(1) วิธีการทางการแพทย์ที่ใช้เพื่อการปฏิสนธิเทียม

– ความหมายและทางปฏิบัติของ IVF GIFT ICSI surrogate mother

(2) สาเหตุและความจำเป็นในการใช้การปฏิสนธิเทียม

– สนองความต้องการมีบุตร

– การค้นคว้าวิจัยทางการแพทย์

(3) ผลกระทบต่อสังคมและกฎหมาย

– ปัญหาด้านสังคมและเศรษฐกิจ

– ปัญหาด้านสาธารณสุข

– ปัญหาต่างๆด้านกฎหมายและจริยธรรม( โดยเฉพาะสิทธิของเด็กและกฎหมายเกี่ยวกับความสัมพันธ์ทางครอบครัว)

1.2 หลักการทางกฎหมายและเหตุผลของข้อสนับสนุนและข้อโต้แย้งเรื่องความเหมาะสมในการใช้วิธีการปฏิสนธิเทียม

(1) หลักการทางกฎหมายและเหตุผลของข้อสนับสนุนในการใช้วิธีการปฏิสนธิเทียม

– หลักสิทธิมนุษยชน

– หลักความยินยอมของบุคคล

– หลักสิทธิในร่างกายมนุษย์

– หลักสิทธิส่วนตัว

(2) เหตุผลโต้แย้งการใช้วิธีการปฏิสนธิเทียม

– หลักการใช้สิทธิเสรีภาพอย่างมีข้อจำกัด

– ความยุ่งยากและซับซ้อนทางกฎหมาย

– ความไม่เหมาะสมในการใช้การปฏิสนธิเทียมโดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณี

• หลังจากเจ้าของไข่ สเปิร์ม ตายแล้ว

• หลังจากเจ้าของไข่ สเปิร์ม หย่าร้างกันหรือไม่อยู่ร่วมกันอีกต่อไป

• ทำโดยบุคคลเพศเดียวกันซึ่งประสงค์จะเป็นผู้ปกครองของเด็ก

• นักโทษ

– ปัญหาเกี่ยวกับกรณียกเว้นที่อาจได้รับอนุญาตให้ใช้วิธีปฏิสนธิเทียมได้( เรื่องเงื่อนไขทางกฎหมายเพื่อควบคุมทางปฏิบัติที่เหมาะสมและปลอดภัย)

2. ปัญหาต่างๆด้านกฎหมายและจริยธรรมจากทางปฏิบัติเรื่องการปฏิสนธิเทียม และการคัดเลือกทางพันธุกรรม

2.1 ปัญหากฎหมายเกี่ยวกับตัวอ่อนและสภาพบุคคลตลอดจนสิทธิของเด็กที่จะเกิดและเกิดมาแล้ว

(1) สถานะทางกฎหมายของตัวอ่อน ไข่ และสเปิร์ม

– ปัญหาเรื่องฐานะของการเป็นทรัพย์

– ปัญหาอันเกิดจากการทำสัญญาให้หรือซื้อขายกัน

– ปัญหาเรื่องการใช้ การเก็บรักษา การคัดเลือกและการกำจัดตัวอ่อน

– ปัญหาการคัดเลือกทางพันธุกรรม

• การคัดเลือกเพศทารก

• การคัดเลือกโรค