ส่วนกรณีของเด็กที่เกิดจากไข่บริจาคก็มีสิทธิได้รับมรดกของหญิงที่คลอดตนในฐานะเป็นทายาทโดยธรรมลำดับแรก ตามมาตรา 1629

อย่างไรก็ตามยังมีปัญหาว่าเด็กสามารถใช้สิทธิฟ้องให้ผู้บริจาครับเป็นผู้ปกครองได้หรือไม่ เนื่องจากกฎหมายมิได้กล่าวถึงไว้อย่างชัดแจ้ง มาตรา 1555 กำหนดเงื่อนไขต่างๆไว้หลายประการ ดังนั้นการใช้สิทธิจะเป็นไปได้ก็ต่อเมื่อเข้าเงื่อนไขดังกล่าวเท่านั้น

ปัจจุบันในกรณีของการอุ้มบุญ เด็กจะเป็นทายาทตามกฎหมาย ของผู้ประสงค์เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองได้ก็ต่อเมื่อบุคคลดังกล่าวจดทะเบียนรับเป็นบุตรบุญธรรมหรือเป็นบุคคลที่มีชื่อตามที่ระบุไว้ในพินัยกรรมเท่านั้น แต่มิได้มีสิทธิโดยอัตโนมัติแต่อย่างใด

ค)แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

มีแนวโน้มในทางปฏิบัติของนานาชาติในการบัญญัติกฎหมายอย่างแจ้งชัดเพื่อตัดสิทธิในการเรียกร้องต่อผู้บริจาค

ง)ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ควรปรับปรุงแก้ไขกฎหมายในกรณีนี้ให้ชัดแจ้งเพื่อตัดปัญหาเรื่องการเรียกร้องสิทธิระหว่างเด็กกับผู้บริจาคซึ่งมิได้มีเจตนาจะสถาปนาความสัมพันธ์ด้านครอบครัวกับเด็กและควรพัฒนากฎหมายให้รองรับสิทธิต่างๆของเด็กที่เกิดขึ้นด้วยเทคโนโลยีนี้

อนึ่งในปัจจุบันสำนักงานส่งเสริมสวัสดิภาพและพิทักษ์เด็ก เยาวชน ผู้ด้อยโอกาส คนพิการและผู้สูงอายุ โดยอนุกรรมการปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับเด็กตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันของราชอาณาจักรไทยและอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็กกำลังยกร่างพระราชบัญญัติการตั้งครรภ์โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ…..

2.ปัญหาเรื่องสิทธิในการเข้าถึงข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์และสิทธิความเป็นส่วนตัว

ก) สภาพปัญหา

เด็กมีสิทธิที่จะรับรู้ต้นกำเนิดของตนเองหรือไม่ และมีขอบเขตอย่างไร และในอีกแง่หนึ่ง ผู้เกี่ยวข้องกับการปฏิสนธิเทียมมีสิทธิความเป็นส่วนตัวที่จะได้รับความคุ้มครองโดยการปกปิดข้อเท็จจริงเหล่านี้เป็นความลับหรือไม่ อย่างไร

นอกจากนี้ยังมีปัญหาว่าควรมอบหมายความรับผิดชอบให้หน่วยงานใดเป็นผู้ดูแลเก็บรักษาข้อมูลซึ่งมีประโยชน์ในด้านต่างๆ โดยเฉพาะในเรื่องการกำหนดสิทธิต่างๆที่เด็กจะได้รับจากผู้ที่เกี่ยวข้อง(มรดก ฯลฯ) รวมถึงเรื่องการป้องกันเด็กเมื่อถึงวัยอันควรจากการสมรสในหมู่เครือญาติโดยไม่เจตนา

ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย

ระบบของประเทศไทยในการเก็บข้อมูลเรื่องนี้เป็นไปตามประกาศแพทยสภาที่ 1/2540 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ที่กำหนดให้ราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทยเป็นผู้กำกับดูแลการใช้เทคโนโลยีดังกล่าว โดยให้ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมซึ่งเป็นทีมเทคโนโลยีเจริญพันธุ์ต้องทำการบันทึกทางการแพทย์และเก็บรักษาไว้ในสถานที่ซึ่งสามารถตรวจสอบได้ อีกทั้งกำหนดให้ต้องรายงานข้อมูลการให้บริการต่อราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทยอย่างน้อยปีละหนึ่งครั้ง อีกทั้งในหนังสือแสดงความยินยอมของผู้รับการรักษาก็มีข้อบทระบุเงื่อนไขในการเก็บข้อมูลเป็นความลับและไม่อาจเปิดเผยได้โดยปราศจากความยินยอมอย่างชัดแจ้งของผู้รับการรักษา เว้นแต่เป็นกรณีการเปิดเผยที่กฎหมายกำหนดไว้เท่านั้น เพราะฉะนั้นการเปิดเผยข้อมูลจึงขึ้นอยู่กับกฎเกณฑ์ของกฎหมายที่ใช้อยู่ในเรื่องพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540

พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ.2540 ได้กำหนดหลักการให้การเปิดเผยข้อมูลข่าวสารเป็นเรื่องที่ต้องถือปฏิบัติเพื่อให้สอดคล้องกับหลักการของรัฐธรรมนูญ แต่ในพระราชบัญญัติดังกล่าวก็ได้บัญญัติยกเว้นไว้ว่า ถ้าเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับสิทธิส่วนบุคคล ให้ถือเป็นข้อยกเว้น ไม่จำเป็นต้องเปิดเผย เช่น รายงานทางการแพทย์ หรือข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลซึ่งการเปิดเผยจะเป็นการรุกล้ำสิทธิส่วนบุคคล โดยไม่สมควร (พ.ร.บ.ข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล มาตรา 15)

ด้วยเหตุที่ ราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทย และแพทยสภา เป็นองค์กรควบคุมการประกอบวิชาชีพตามกฎหมายตามคำนิยามในมาตรา 4 ของพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 91 ข้อมูลทางการแพทย์ข้างต้นที่เกี่ยวข้องกับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ ถือเป็นข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล92  ตามกฎหมายดังกล่าว จึงอยู่ภายใต้บังคับของกฎเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ ดังนี้93

(1) หน้าที่จัดเก็บดูแลข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลเฉพาะเท่าที่จำเป็น และให้ถูกต้องเสมอ ทั้งจะต้องยกเลิกการจัดให้มีระบบข้อมูลดังกล่าวเมื่อหมดความจำเป็น (มาตรา 23)

(2) หน้าที่จัดระบบคุ้มครองข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล มิให้มีการนำไปใช้โดยไม่เหมาะสม หรือเกิดผลร้ายต่อเจ้าของข้อมูล (มาตรา 23)

(3) หน้าที่ห้ามเปิดเผยข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลที่อยู่ในความควบคุมดูแลของตนต่อผู้อื่น โดยไม่ได้รับความยินยอมของเจ้าของข้อมูล เว้นแต่จะมีกฎหมายกำหนดยกเว้นไว้โดยเฉพาะ (มาตรา 24)

(4) หน้าที่ยอมให้เจ้าของข้อมูลขอดูข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลของตน (มาตรา 25 วรรคแรก)

(5) หน้าที่แก้ไขข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคลในครอบครองของตน ให้ถูกต้องตามที่เป็นจริงตามคำขอของเจ้าของข้อมูล (มาตรา 25 วรรคสาม)

จะเห็นได้ว่าการคุ้มครองสิทธิความเป็นส่วนตัวของผู้บริจาค ผู้เข้ารับการรักษาหรือใช้บริการ และเด็กจึงได้รับความคุ้มครองในระดับหนึ่ง ในฐานะเจ้าของข้อมูลตามหลักเกณฑ์ของกฎหมายดังกล่าวเช่นกัน อย่างไรก็ตาม กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการมีวัตถุประสงค์เพื่อรับรองสิทธิรับรู้ข้อมูลข่าวสารที่อยู่ในความครอบครองของหน่วยงานของรัฐตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ มาตรา 58 ซึ่งไม่ครอบคลุมถึงข้อมูลส่วนบุคคลที่เอกชนครอบครองอยู่ ในปัจจุบันจึงมีความพยายามที่จะผลักดันกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลโดยเฉพาะขึ้นมา

ดังนั้นในแง่นี้สิทธิความเป็นส่วนตัวของผู้บริจาค ผู้รับการรักษาและเด็กจึงได้รับความคุ้มครองในระดับหนึ่ง แต่ในทางกลับกันสิทธิของเด็กในการรับรู้ข้อเท็จจริงย่อมเป็นไปตามเงื่อนไขของกฎหมายดังกล่าวเช่นกัน

ค) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

ส่วนใหญ่แล้วการคุ้มครองสิทธิในการรับรู้ข้อเท็จจริงและสิทธิความเป็นส่วนตัวของบุคคลต่างๆที่เกี่ยวข้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ของกฎหมายทั่วไป โดยเฉพาะในเรื่องการกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล โดยมิได้มีกฎหมายเฉพาะซึ่งกำหนดให้มีการเก็บรักษาและเปิดเผยบันทึกข้อมูลเกี่ยวกับเรื่องนี้เพื่อให้เด็กสามารถล่วงรู้ข้อเท็จจริงว่าบุคคลใดคือผู้เป็นต้นกำเนิดทางพันธุกรรม

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ควรกำหนดอย่างชัดเจนให้มีระบบการจัดเก็บข้อมูลโดยหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่ และควรวางระเบียบในเรื่องการเปิดเผย ทั้งนี้โดยคำนึงถึงสิทธิความเป็นส่วนตัวของผู้ที่เกี่ยวข้อง ผลประโยชน์ของผู้ที่เกี่ยวข้องทั้งเด็ก ผู้บริจาคและผู้ปกครอง

———————————-

91 ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 114 ตอน 46ก หน้า 1 ลงวันที่ 10 กันยายน 2540 ซึ่งมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 9 ธันวาคม 2540

92 “ข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล” หมายถึง ข้อมูลข่าวสารเกี่ยวกับสิ่งเฉพาะตัวบุคคล เช่น การศึกษา ฐานะการเงิน ประวัติสุขภาพ ประวัติอาชญากรรม หรือประวัติการทำงาน บรรดาที่มีชื่อของผู้นั้นหรือเลขหมาย รหัส หรือสิ่งบอกลักษณะอื่นที่ทำให้รู้ตัวผู้นั้นได้ เช่น ลายพิมพ์นิ้วมือ แผ่นบันทึกลักษณะเสียงของคนหรือรูปถ่าย และให้หมายรวมถึงข้อมูลข่าวสารเกี่ยวกับสิ่งเฉพาะตัวของผู้ที่ถึงแก่กรรมแล้วด้วย

93 กิตติศักดิ์ ปรกติ, ความรู้เบี้องต้นเกี่ยวกับสิทธิรับรู้ข้อมูลข่าวสารตามพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของทางราชการ พ.ศ.2540 (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2541), หน้า 75-76.

ปัญหาเรื่องการจ่ายค่าตอบแทนให้แก่หญิงผู้รับตั้งครรภ์ยังปราศจากคำตอบที่ชัดเจนเนื่องจากฝ่ายสนับสนุนเห็นว่าเป็นการให้ค่าบริการอย่างหนึ่ง เว้นแต่เพียงในบางมลรัฐของประเทศสหรัฐอเมริกาที่กำหนดข้อห้ามที่ชัดเจน

สำหรับสัญญาเรื่องการอุ้มบุญยังขาดความชัดเจนและมีแนวโน้มที่ไม่เป็นเอกภาพ เพราะบางฝ่ายเห็นว่าไม่สมบูรณ์ตกเป็นโมฆะ บางฝ่ายกลับคิดว่าน่าจะเปลี่ยนแปลงได้เมื่อเกิดความสัมพันธ์ที่แน่นแฟ้นขึ้นระหว่างเด็กกับผู้รับตั้งครรภ์ ในขณะที่บางฝ่ายเห็นว่าควรบังคับใช้ได้ตามที่ทุกฝ่ายตกลงกันไว้ก่อน88

บางมลรัฐในสหรัฐอเมริกาออกกฎหมายกำหนดระยะเวลาให้สตรีผู้รับตั้งครรภ์ตัดสินใจขั้นเด็ดขาดหลังการคลอด บางมลรัฐก็เน้นใช้เกณฑ์ทางพันธุกรรม

ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย

มีการปฏิบัติกันในขอบเขตที่จำกัด และยังมิได้มีกฎหมายบัญญัติในเรื่องนี้ไว้ แม้จะมีการโต้แย้งด้านจริยธรรมเป็นอย่างมากที่ทำให้เป็นปัญหาการตีความสัญญาที่เกิดขึ้นระหว่างหญิงผู้รับตั้งครรภ์กับสามี ภริยาผู้ประสงค์ให้ตั้งครรภ์แทนว่ามีวัตถุประสงค์ขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของสังคม นอกจากนี้การเลี่ยงไปใช้กระบวนการรับบุตรบุญธรรมที่กฎหมายกำหนดไว้ยังเป็นปัญหาในการปรับใช้กฎหมายเพราะเป็นกฎหมายที่หลักการแตกต่างกัน เนื่องจากการรับบุตรบุญธรรมเป็นการรับบุตรของผู้อื่นมาเป็นบุตรของผู้รับบุตรบุญธรรม เป็นการรับเด็กที่เกิดมาแล้วเป็นบุตรบุญธรรม มิใช่การให้กำเนิดเด็กเพื่อให้เป็นบุตรบุญธรรม กรณีจึงไม่อาจนำกฎหมายต่างหลักการ และต่างเหตุผลมาอนุโลมใช้ หรือใช้เป็นหลักกฎหมายใกล้เคียงก็มิได้เช่นกัน และหากดำเนินการหลีกเลี่ยงโดยการแจ้งข้อมูลเท็จก็ไม่อาจทำให้ได้รับสิทธิโดยชอบอีกทั้งเสี่ยงต่อการถูกดำเนินคดีทางอาญาอีกด้วย ดังนั้นจึงต้องมีกฎเกณฑ์เฉพาะเพื่อแก้ไขปัญหานี้

ค) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

มีความแตกต่างกันออกไปตามแต่ละประเทศ89 ซึ่งอาจแบ่งออกได้เป็นกลุ่มต่างๆคือ พวกที่ไม่อนุญาต พวกที่เปิดเสรี และพวกที่อนุญาตโดยมีข้อจำกัด

มิชิแกนเป็นรัฐแรกที่ออกกฎหมายกำหนดให้สัญญาเป็นสิ่งนอกกฎหมายเมื่อ ค.ศ.1988 แต่ก็มิได้ทำให้ทางปฏิบัติยุติลง ส่วนสาเหตุหลักที่คัดค้านมีหลายประการ90

เหตุผลประการแรกเพื่อปกป้องสตรีจากการที่จะต้องเสียใจในภายหลัง เพราะเป็นการทำลายความเป็นเอกเทศของตนในอนาคต

ประการที่สองข้อคัดค้านด้านศีลธรรม 4 ประการในรายงานของ Warnockได้แก่

-ขัดกับศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ในการใช้มดลูกเพื่อประโยชน์ทางการเงิน

-ขัดกับความสัมพันธ์ระหว่างแม่และเด็กเพราะต้องยกเด็กในครรภ์ให้ผู้อื่น

-น่าเหยียดหยามเพราะเป็นการขายเด็ก

-การตั้งครรภ์มีความเสี่ยงในตัวอยู่แล้ว

อย่างไรก็ตามมีข้อถกเถียงว่าการเสี่ยงภัยของหญิงผู้รับตั้งครรภ์ไม่น่าจะถือว่าเป็นเพราะถูกแสวงประโยชน์ เพราะเป็นไปตามเจตนารมณ์ของผู้เกี่ยวข้องทำนองเดียวกับผู้แสดงแทน

สำหรับเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ กรณีอุ้มบุญอาจถูกมองเหมือนการรับบุตรบุญธรรม มิใช่การขายเด็ก และการจ่ายค่าตอบแทนก็เป็นเพียงค่าชดเชยความเสี่ยงและความเสียสละ

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

การที่ประเทศไทยมิได้มีกฎหมายบัญญัติในเรื่องนี้ไว้ ทำให้เกิดความยุ่งยากและไม่แน่นอนทั้งกับผู้ปฏิบัติทางการแพทย์ว่าจะดำเนินการไปโดยชอบหรือไม่ และยังก่อให้เกิดปัญหากฎหมายต่างๆตามมาสำหรับผู้ที่เกี่ยวข้องได้ หากมีการอ้างสิทธิซ้อนกันดังเช่นในต่างประเทศ

เมื่อพิจารณาข้อเสียของการอนุญาต(การขาดความสัมพันธ์ระหว่างมารดาผู้ตั้งครรภ์กับทารก ผลประโยชน์ของเด็กเองจากการที่อาจได้รับผลเสียทั้งทางอารมณ์และทางจิตวิทยา ผลเสียต่อสตรีผู้ตั้งครรภ์ซึ่งได้รับผลทางจิตใจจากการถูกแยกจากเด็กอีกทั้งอาจถูกสังคมประณาม รวมถึงความเสี่ยงทางกายภาพของผู้ตั้งครรภ์ และการแสวงประโยชน์จากสตรีผู้ด้อยโอกาส ตลอดจนการพิจารณาเด็กเป็นเสมือนสินค้าซึ่งก่อให้เกิดปัญหาทางจริยธรรมเป็นอย่างมาก) เปรียบเทียบกับข้อโต้แย้ง เรื่องบทบาทของผู้ประสงค์เป็นผู้ปกครองอันเป็นสาเหตุของการให้กำเนิด สัญญาที่ทำขึ้นระหว่างกัน และการหลีกเลี่ยงความไม่แน่นอนจากการอ้างสิทธิซ้อนกันในตัวเด็ก

ทำให้ควรบัญญัติกฎหมายไว้เป็นการเฉพาะเพื่อกำหนดขอบเขตของการอนุญาตให้อยู่ในกรณีที่จำกัดมาก และให้ดำเนินการภายใต้การควบคุมอย่างเข้มงวดของฝ่ายต่างๆที่เกี่ยวข้อง ทั้งทางกฎหมายและทางการแพทย์เพื่อสุขภาพอนามัยของผู้ที่เกี่ยวข้อง กล่าวคือ

ในประเด็นเรื่องสัญญา เพื่อให้การทำข้อตกลงในเรื่องนี้มีผลสมบูรณ์และปราศจากปัญหาถกเถียงเรื่องความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของสังคม ต้องทำข้อตกลงภายใต้เงื่อนไขที่ต้องสอดคล้องกับกฎหมาย ดังนั้นการทำสัญญาเพื่อวัตถุประสงค์เป็นค่าตอบแทนจึงไม่อาจกระทำได้

ในเรื่องสถานะและความสัมพันธ์ทางครอบครัวระหว่างบุคคลที่เกี่ยวข้อง เพื่อความสัมพันธ์ที่ดีทางครอบครัวและผลประโยชน์สูงสุดของเด็กและสังคมโดยรวม จำต้องมีการกำหนดสถานะของความเป็นบิดามารดาทางพันธุกรรมเป็นบิดามารดาผู้ใช้อำนาจปกครองที่มีอำนาจตามกฎหมาย ซึ่งควรได้รับสิทธิหน้าที่อย่างสมบูรณ์เช่นเดียวกับที่บิดามารดาตามธรรมชาติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้รับ อีกทั้งต้องกำหนดสถานะของความเป็นมารดาของหญิงผู้อุ้มบุญแม้จะเป็นมารดาที่คลอดเด็ก แต่ควรจะต้องถูกจำกัดสิทธิและหน้าที่ในการใช้อำนาจปกครองต่อเด็กที่เกิด และความสัมพันธ์ทางทรัพย์สินของเด็กภายใต้ขอบเขตที่กฎหมายจำกัดไว้เท่านั้น อันได้แก่ หน้าที่ในการดูแลทารกในครรภ์ตามควร หน้าที่ในการอุปการะเด็กหากบิดามารดาทางพันธุกรรมที่มีสิทธิใช้อำนาจปกครองนั้นไม่อาจดำเนินการได้ ส่วนสิทธิที่ได้รับ เช่นสิทธิในการร่วมพิจารณากับบิดามารดาทางพันธุกรรมที่เป็นบิดามารดาที่ใช้อำนาจปกครองตามกฎหมายพร้อมกับหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่ในการชี้ขาดว่าสมควรเปิดเผยข้อเท็จจริงให้เด็กทราบหรือไม่เมื่อเด็กมีอายุครบตามที่กฎหมายกำหนด และหากเปิดเผยมารดาผู้อุ้มบุญก็จะมีสิทธิได้รับการอุปการะเลี้ยงดูจากเด็กตามควรได้ อย่างไรก็ตามสิทธิดังกล่าวระหว่างมารดาอุ้มบุญและเด็กไม่ครอบคลุมถึงเรื่องทรัพย์สินหรือมรดกระหว่างกัน

นอกจากนี้ยังมีหน้าที่ความรับผิดชอบของบิดามารดาทางพันธุกรรมที่เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองตามกฎหมายคือหน้าที่รับเด็กที่เกิดเป็นบุตรไม่ว่าในกรณีใดๆก็ตามเพื่อมิให้เกิดภาระแก่สังคมเมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเปลี่ยนใจ

————————————-

87 Matthew H.BAUGHMAN,” In search of common round: One pragmatist perspective on the debate over contract surrogacy”, Columbia Journal of Gender and Law, 2001, pp.263-310.

88 Laurence O. GOSTIN,”Surrogacy from the perspective of economic and civil liberties”, Journal of Contemporary Health Law and Policy, Summer, 2001, pp.429-450

89 ดูตัวอย่างของประเทศต่าง ๆ และมลรัฐต่าง ๆ ในสหรัฐอเมริกาใน Weldon E. HAVINS and James J. DALESSIO,op.cit., pp.847-864; Golnar MODJAHEDI,”Nobody’s child: enforcing surrogacy contracts”, Whittier Law Review, Fall,1998, pp.243-253; Amy GARRITY”,Louisiana Law Review, Spring, 2000, pp.809-821.

90 Pamela LAUFER-UKELES,”Approaching surrogate motherhood: reconsidering difference”, Vermont Law Review, Winter, 2002, pp.414-428.

เพราะฉะนั้นปัญหาพื้นฐานประการแรกในเรื่องนี้จึงอยู่ที่การพิจารณาความเหมาะสมของการใช้เทคนิคดังกล่าว ซึ่งนำไปสู่การเปรียบเทียบข้อดีและข้อเสีย กล่าวคือ

เทคนิคนี้มีข้อดีในแง่ของการช่วยตอบสนองความต้องการของผู้ปรารถนาจะมีบุตรซึ่งมีข้อจำกัดทางกายภาพให้บรรลุความประสงค์ได้โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์แก้ไขความบกพร่องดังกล่าว อันถือได้ว่าเป็นการบำบัดรักษาทางการแพทย์ประเภทหนึ่ง

อย่างไรก็ตามในแง่ผลเสีย การใช้เทคโนโลยีนี้เพื่อสนองความปรารถนาจะมีบุตรเพียงอย่างเดียว โดยไม่คำนึงถึงข้อพิจารณาอื่นๆทั้งด้านศีลธรรม ศาสนา สังคมวิทยาและกฎหมายย่อมก่อให้เกิดผลกระทบต่อสังคมอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ เนื่องจากการก่อกำเนิดของมนุษย์ถือเป็นเรื่องที่มีความสำคัญรากฐานของมนุษยชาติเองเพราะเกี่ยวพันกับการดำรงเผ่าพันธุ์ของมนุษย์และการอยู่ร่วมกันในสังคมอย่างสงบเรียบร้อย โดยมีองค์ประกอบที่ลึกซึ้งและซับซ้อนหลายประการ ทั้งในแง่ของกายภาพและโดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่ของจิตใจ อีกทั้งผลที่ตามมาคือเด็กซึ่งเป็นมนุษย์ก็กลายเป็นส่วนหนึ่งของสังคม ซึ่งตามธรรมดาแล้วจะเกิดจากการรวมกันระหว่างครอบครัวต่างๆซึ่งประกอบขึ้นจากกลุ่มบุคคลที่เกี่ยวข้องโดยตรงทั้งบิดา มารดาและเด็ก ดังนั้นการใช้เทคนิคนี้เพื่อให้กำเนิดทารกในลักษณะและบริบทที่แตกต่างไปจากธรรมชาติจึงมีผลกระทบอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ต่ออนาคตของสังคมเองด้วย

เพราะฉะนั้นการใช้เทคโนโลยีทางการแพทย์ในกระบวนการก่อกำเนิดทารกจึงต้องอยู่ในกรอบเฉพาะกรณีที่สังคมยอมรับความเหมาะสมได้ ส่วนการยอมรับของสังคมนั้นอาจมีระดับที่แตกต่างกันออกไปตามแต่ละกรณีที่ศึกษาเนื่องจากพื้นฐานทางวัฒนธรรม ประเพณี ศรัทธา ฯลฯที่แตกต่างกันบ้างของแต่ละสังคมที่พิจารณา

แต่การศึกษาทางปฏิบัติของสังคมต่างๆแสดงให้เห็นว่ามีแนวทางที่ค่อนข้างไปในทิศทางเดียวกันจากการเปรียบเทียบข้อดีและข้อเสียทำให้พอสรุปได้ว่าการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ถือเป็นเทคนิคเพื่อใช้ในการบำบัดรักษาผู้มีความบกพร่องในการให้กำเนิดบุตร จึงเป็นประโยชน์ในการช่วยให้บุคคลเหล่านี้มีโอกาสได้ให้กำเนิด

อย่างไรก็ตามในกรณีที่มีการอนุญาตให้ใช้เทคนิคดังกล่าว การดำเนินการต้องอยู่ในขอบเขตที่จำกัดเท่านั้น

ขอบเขตของการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์

สำหรับประเทศไทย การที่ประโยชน์หลักของเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์อยู่ที่การบำบัดรักษาผู้ป่วยซึ่งมีความบกพร่องในเรื่องการให้กำเนิดเด็กดังนั้น จึงควรเน้นการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวนี้เพื่อการนี้เป็นการเฉพาะเท่านั้น ทั้งนี้โดยคำนึงถึงสมดุลของผลประโยชน์ของฝ่ายต่างๆที่เกี่ยวข้อง ซึ่งได้แก่ฝ่ายแรกคือ ผู้ประสงค์เป็นบิดามารดาของเด็กซึ่งมีความปรารถนาอย่างแรงกล้าที่จะมีทายาทไว้สืบสกุลแม้จะมีข้อจำกัดทางร่างกายในการให้กำเนิดตามธรรมชาติ ฝ่ายที่สอง คือเด็กที่จะเกิดมาผู้ต้องได้รับหลักประกันว่าจะมีโอกาสที่จะเจริญเติบโตในเงื่อนไขที่อย่างน้อยไม่เสียเปรียบเด็กที่เกิดด้วยวิธีการธรรมชาติ และฝ่ายสุดท้ายคือ สังคมเองซึ่งไม่ควรได้รับผลกระทบในแง่ลบจากการใช้เทคนิคดังกล่าว เช่นการรับภาระปัญหาเฉพาะต่างๆที่เกิดจากเด็กเหล่านี้ ดังนั้นแม้ในบรรดาผู้สนับสนุนการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวก็ยังยอมรับว่าการใช้ควรจำกัดอยู่ในขอบเขตบางประการ60  อีกทั้งในกรณีที่อนุญาตให้ดำเนินการได้ก็จำต้องมีการควบคุมและจำกัดเฉพาะในกรณีที่เหมาะสมเท่านั้นดังเช่นในกฎหมายของประเทศต่างๆโดยเฉพาะฝรั่งเศส61  เพราะฉะนั้นการใช้เทคโนโลยีนี้จึงควรอยู่ในขอบเขตดังต่อไปนี้

ประการแรก ไม่อาจนำไปใช้ในลักษณะที่ไม่เกี่ยวข้องกับการบกพร่องทางสุขภาพของผู้ที่เกี่ยวข้อง แต่เป็นเรื่องของการปรารถนาที่ขัดต่อธรรมชาติ เช่น ชายหรือหญิงที่ต้องการมีบุตรแต่ ผู้เดียวโดยไม่ประสงค์จะมีคู่ ชายหรือหญิงเพศเดียวกันที่ต้องการมีบุตรเพื่อสร้างครอบครัว

หรือประการที่สอง เมื่อคำนึงถึงผลประโยชน์ของตัวเด็กที่จะเกิดมาเองเป็นหลัก อีกทั้งเมื่อพิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่ว่าแม้ในประเทศที่มีแนวนโยบายที่ค่อนข้างเปิดเสรีในการดำเนินการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ก็ยังมีการถกเถียงอย่างมากรวมทั้งการโต้แย้งตลอดจนปฏิกิริยาต่อต้านในบางสถานการณ์อันแสดงให้เห็นถึงความไม่เหมาะสมเป็นอย่างยิ่งที่จะอนุญาตให้ใช้เทคโนโลยีดังกล่าวได้ในบางสถานการณ์62  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของมีบุตรจากเชื้อของสามีที่ตายไปแล้ว63  หรือหย่าร้างกัน หรือในขณะที่เป็นนักโทษซึ่งไม่อาจมีความสัมพันธ์ตามปกติได้ หรือหญิงที่พ้นวัยเจริญพันธุ์ รวมถึงในกรณีของชายหญิงซึ่งมิได้แต่งงานกันตามกฎหมายก็อาจทำให้เด็กขาดสิทธิที่ควรได้รับเมื่อเปรียบเทียบกับกรณีของเด็กที่เกิดจากคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมาย และอาจทำให้เกิดความยุ่งยากเมื่อชายหรือหญิงฝ่ายใดมีคู่สมรสอยู่แล้ว

ในทำนองเดียวกันการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์เพื่อคัดเลือกลักษณะเด่นหรือปรับปรุงพันธุกรรมในเด็กก็เป็นสิ่งที่ไม่สมควร64

นอกจากนี้ก็ยังมีปัญหาที่ซับซ้อนและควรศึกษาเป็นการเฉพาะในเรื่องความสมควรในการอนุญาตให้มีการใช้เทคโนโลยีนี้ในกรณีการอุ้มบุญด้วย

ส่วนปัญหากฎหมายต่างๆและเหตุผลของแนวทางในการแก้ไขจะวิเคราะห์ในรายละเอียดตามลำดับในตอนต่อไป

———————————————

60 John A. ROBERTSON, op.cit., pp.28-30.

61 Nan T.BALL,”The reemergence of enlightement ideas in the 1994 French Bioethics debates,” Duke Law Journal, November 2000, pp.545-587.

62 Ann MacLean MASSIE, “Regulating Choice: A Constitutional Law Response to Professor John A. ROBERTSON’s Children of Choice”, in Legal and Ethical Issues in Human Reproduction., op.cit., pp.142-144.

63 John A. Robertson, op.cit., p.29.

64 Ibid., p.29