ความเห็น 3:

คำจำกัดความของ “ตัวอ่อน” ต้องทำให้ชัดเจน และต้องคุ้มครอง

การคุ้มครองต้องพิจารณาเรื่องเงื่อนเวลาด้วยว่า การเก็บตัวอ่อนควรเก็บไว้นานเท่าไร มีกรณีที่เกิดในประเทศอังกฤษที่เศรษฐีประเทศตะวันออกกลางไปผสมเทียมที่นั่นแล้วหลังจากกลับประเทศไปแล้วบังเอิญตายทั้งคู่ เขามีทรัพย์สินมากและมีพินัยกรรมระบุ ยกทรัพย์สินทั้งหมดนี้ให้กับตัวอ่อนของเขาที่อยู่ที่ประเทศอังกฤษ โดยจะจัดการอย่างไรก็ได้ที่ให้ตัวอ่อนเกิดขึ้นมาเป็นมนุษย์ได้ เพื่อให้ทรัพย์สินทั้งหมดแก่ตัวอ่อน กรณีนี้อังกฤษจึงออกกฎหมายกฎหมายกำหนดระยะเวลาการเก็บตัวอ่อน ประเด็นที่จะติดตามมาคือกำหนดว่าให้การเก็บตัวอ่อนได้นานเท่าไร เทคโนโลยีนี้แม้เป็นเทคโนโลยีพื้นฐาน สิ่งที่เกิดขึ้นก็คือการนำมาใช้ในเชิงพาณิชย์ เพราะว่าข้อมูลเหล่านี้เป็นข้อมูลของคนที่มีความชำนาญและรู้เท่านั้นทำให้สามารถที่จะเอาไป abuse ได้กับคนทั่วไป

ประเด็นสุดท้ายคือเรื่องแพทยสภาที่ทุกคนเห็นว่าหลายอย่างควรจะต้องให้แพทยสภาเป็นคนทำ แม้ว่าจะเห็นด้วย แต่ไม่ได้เห็นด้วยทั้งหมด สิ่งที่ควรจะทำคือให้ประชาคมและคนซึ่งมีส่วนเกี่ยวข้องทุกฝ่ายควรที่จะเป็นคนทำเรื่องนี้แล้วเสนอเรื่องนี้ไปให้องค์กรวิชาชีพที่รับผิดชอบ หรือแม้แต่เราเองก็ทำได้ เราไม่ควรจะให้องค์กรรับผิดชอบหรือให้องค์กรวิชาชีพทำฝ่ายเดียว เพราะเนื่องจากว่าทุกองค์กรวิชาชีพมีทั้งข้อแข็งและข้ออ่อน ข้ออ่อนขององค์กรวิชาชีพทุกองค์กรที่สำคัญคือว่าจะมองภาพไม่รอบด้าน ในขณะที่ประชาคมลักษณะแบบนี้ซึ่งรวมคนจากหลากหลาย จะมองได้รอบด้านกว่า

ความเห็น 4:

ประเด็นที่หนึ่ง ข้อมูลข้อบังคับแพทยสภาเรื่องมาตรฐานเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์เป็นมาตรฐานแรกที่แพทยสภาออกใช้ ก่อนหน้านั้นแพทยสภาได้ออกประกาศเกณฑ์วินิจฉัยสมองตาย แต่ก็ไม่ใช่มาตรฐานวิชาชีพ

ประกาศเกณฑ์วินิจฉัยสมองตาย ที่แพทยสภาออกนั้นทำโดยคำแนะนำของนักกฎหมายโดยที่คำว่า “ตาย” ในทางกฎหมายไม่มีคำจำกัดความ กฎหมายก็จะไปเปิดพจนานุกรมว่าคำจำกัดความว่าเป็นอย่างไรก็ใช้คำนั้น ถ้าหากจะแก้กฎหมาย เรื่องตายนี้เป็นเรื่องที่ละเอียดอ่อนมาก จึงมีประชุมกันระหว่างนักกฎหมายกับแพทย์ และได้ข้อสรุปว่าให้แพทยสภาไปออกเกณฑ์วินิจฉัยสมองตายขึ้นมา หลังจากนั้นมาตรฐานที่ออกมานี้สถานะก็เป็นกฎหมาย แต่เป็นกฎหมายวิชาชีพ เพราะออกตามข้อบังคับของแพทยสภาที่กำหนดว่าแพทย์จะต้องปฏิบัติตาม

สำหรับมาตรฐานที่แพทยสภาออกมาก็เป็นมาตรฐานที่ใช้เวลาสามปีกว่าจะเสร็จ เพราะก็จะเชิญทุกฝ่ายเข้ามาร่วมกันช่วยกันคิด ปัญหาคือว่าเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์มีความเจริญมากและมีความซับซ้อนมากเกินกว่าที่แพทย์ทั่วไปจะเข้าใจได้ และเกินกว่าที่คนทั่วไปจะเข้าใจได้ แล้วจะทำอย่างไรให้กฎเกณฑ์ที่ออกมานี้เป็นที่เข้าใจและสามารถปฏิบัติได้ ได้พยายามทำความเข้าใจความเจริญของวิชานี้โดยให้อาจารย์ทางสูติจากวิทยาลัยสูติอธิบายทั้งหมด เขียนยกร่างทั้งหมด แล้วก็เอามาแปลงเป็นภาษาที่ง่ายขึ้น เพราะฉะนั้นเกณฑ์นี้ก็จะเป็นเกณฑ์ของทั้งตัวสถาบันว่าจะต้องทำอย่างไรบ้าง ตัวบุคลากรว่าจะต้องทำอย่างไรบ้าง ตัวกระบวนการว่าต้องทำอย่างไรบ้าง นอกจากเกณฑ์ทั่วไปแล้วจะมีคำอธิบายค่อนข้างละเอียด บอกหมดเลยว่าจะทำแต่ละเรื่อง จะมีอัตราความเสี่ยงอย่างไรบ้าง อัตราความสำเร็จแค่ไหน อย่างไร ค่อนข้างยากมากในแต่ละอัน แล้วตอนที่เขียนก็มีช่องโหว่ ดังอาจารย์ได้กล่าวถึงแล้วก็คือ ตัวอ่อนนี้ที่เหลือจะเอาไปทำอย่างไร ขณะนั้นยังไม่ได้ข้อยุติว่าเรื่องนี้จะทำอย่างไรต่อไป

การประชุมวันนี้คงมีประโยชน์เพื่อคิดต่อตรงนี้ว่าเราจะออกกฎเกณฑ์อย่างไรต่อไป ผลที่สุดแล้วก็คงต้องมีหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่หรือมีบทบาทหน้าที่ที่จะต้องทำต่อไป แพทยสภาคงมีหน้าที่ที่จะทำตรงนี้ ในกระบวนการเห็นด้วยว่าคงต้องมีหลายท่านมาช่วยกันคิดก่อนที่จะออกกฎเกณฑ์ต่างๆ นี้ต่อไป

ประเด็นที่สองคือ เรื่องชื่อเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ เป็นคำที่ใช้มาก่อนค่อนข้างนานประมาณ 10 กว่าปีแล้ว ก่อนนั้นก็ผสมเทียม คำว่าผสมเทียมเข้าใจว่าแทนที่หญิงชายจะร่วมประเวณีกันแล้วเกิดลูก นั่นคือผสมจริง ก็เปลี่ยนเป็นการเอาเชื้อไปโดยที่ไม่มีการร่วมประเวณีแล้วก็เกิดลูกเรียกว่า “ผสมเทียม” ความหมายเป็นอย่างนั้น แต่ลักษณะของปฎิสนธิเป็ลักษณะของธรรมชาติที่เกิดขึ้นแล้วแต่เราจะตีความ

สำหรับการคุ้มครองตัวอ่อน ต้องแบ่งว่าตัวอ่อนจะคุ้มครองที่ระดับไหน อย่างไร ซึ่งควรจะมีการคุ้มครองในแต่ละระดับที่ต่างกัน แต่ระดับความคุ้มครองนี้ยังไม่มีข้อสรุปที่ชัดเจนว่าจะใช้เกณฑ์ใดเป็นตัวกำหนด ในระดับเท่าใด แต่ควรใช้เกณฑ์ทุกเกณฑ์พิจารณาร่วมกัน ทั้งทางการแพทย์ ศาสนาจริยธรรม

ประเด็น – สถานะตัวอ่อน

ตัวอ่อนมีสถานะเป็นทรัพย์ที่มีชีวิต โดยทรัพย์ที่มีชีวิตคืออะไร ขณะนี้ก็ยังไม่สามารถระบุได้ เพราะองค์ความรู้ของกลุ่มยังไม่ครบถ้วน ควรทำให้เกิดคำจำกัดความที่ชัดเจน โดยมีหลายๆ กลุ่มร่วมกันพิจารณาทั้งทางด้านนักกฎหมายและแพทย์ เพื่อให้ได้ที่จะสรุปที่ชัดเจนขึ้น

ประเด็น – ความเป็นเจ้าของตัวอ่อน

ผู้ควรมีสิทธิจัดการกับตัวอ่อน ไม่ควรเป็นผู้ใดผู้หนึ่ง ไม่ว่าจะเป็นพ่อแม่หรือผู้บริจาค หรือผู้รับบริจาค แต่ควรจะเป็นกลุ่มองค์กรที่มีการรวมกันระหว่างทางด้านผู้มีความรู้ ทางด้านการแพทย์ ด้านกฎหมาย ด้านจริยธรรม ทางด้านสังคม ซึ่งมีลักษณะเป็นกรรมการ เพื่อให้ได้ข้อสรุปกำหนดวิธีการจัดการ และคุ้มครองตัวอ่อนนอกครรภ์เป็นกรณีๆ

กลุ่มที่แปด

ประเด็น – ควรคุ้มครองตัวอ่อนที่อยู่นอกครรภ์หรือไม่ และสถานะตัวอ่อน

ควรจะให้คำจำกัดความของตัวอ่อน โดยเห็นว่าเมื่ออสุจิผสมกับไข่ ช่วงที่เป็นระยะบลาสโตซิส เป็นระยะที่มีกลุ่มเซลล์นั้นยังไม่มีการเปลี่ยนแปลงหรือพัฒนาเป็นลักษณะที่เป็นอวัยวะ จึงมีความเห็นว่า ในระยะดังกล่าวตัวอ่อนน่าจะเป็นเนื้อเยื่อ (Tissue) ยังไม่ถือว่าเป็นระยะที่มีชีวิต ฉะนั้นควรคุ้มครองตัวอ่อนเหมือนการคุ้มครองเนื้อเยื่อหรืออวัยวะ โดยเกณฑ์ที่ใช้ในการคุ้มครองก็ใช้เกณฑ์ของทางการแพทย์หรือเกณฑ์ของจริยธรรมที่มีอยู่ควบคุมดูแลเช่นเดียวกันกับหัวข้อเรื่องอวัยวะ

ประเด็น – ความเป็นเจ้าของตัวอ่อน

ประเด็นว่าผู้ใดจะมีสิทธิในการจัดการเหนือตัวอ่อนนั้น มีความเห็นว่าควรที่จะเป็นสิทธิของเจ้าของอสุจิและไข่ หรือทั้งสองคนก็เป็นสิทธิร่วมกัน หากเป็นผู้ได้รับบริจาคก็ให้สิทธิกับคนที่เป็นเจ้าของไข่เป็นหลัก ซึ่งเช่นเดียวกับการบริจาคตัวอ่อน

ประเด็น – เงื่อนไขในการใช้

สำหรับการใช้เพื่อการทดลองวิจัย เห็นว่าสามารถนำไปใช้ในการทดลองวิจัยได้ เพราะยังมีสถานะเป็นเพียงเนื้อเยื่อ ยังไม่เริ่มมีสภาพชีวิต แต่ต้องมีกฎเกณฑ์และมีข้อห้ามที่ชัดเจน และตกลงกันให้แน่นอน กฎเกณฑ์ เช่นทำไปเพื่ออะไร เช่น เพื่อการรักษาพยาบาล และมีข้อห้ามที่ชัดเจน เช่น ไม่มีการพัฒนาให้เป็นตัวอ่อนเพื่อกลายเป็นมนุษย์นอกครรภ์มารดา หรือว่าเอาไปผสมกับเซลล์ของสัตว์ชนิดอื่นที่ไม่ใช่มนุษย์

ส่วนเรื่องการเก็บรักษาและการทำลาย ควรเป็นสิทธิของเจ้าของตัวอ่อน และกำหนดความต้องการว่าจะให้เก็บไว้เมื่อไร หรือทำลายช่วงไหน และสามารถให้ทำเป็นแบบแสดงความยินยอมล่วงหน้า (Inform consent) และหากมีต้องการแก้ไขภายหลังให้สามารถทำได้

ประเด็นเรื่องเกณฑ์ต่างๆ ของแพทยสภา ว่ามีเพียงพอหรือไม่ มีความเห็นเพิ่มเติมว่า กฎเกณฑ์แพทยสภาที่ยังขาดอยู่ โดยเฉพาะข้อกำหนดในเรื่องการนำตัวอ่อนไปใช้ น่าจะพัฒนาเกณฑ์ของแพทยสภา ในเรื่องนี้ขึ้น เช่น ข้อกำหนดเกี่ยวกับอะไรพึงทำได้อะไรพึงทำไม่ได้ การใช้เพื่อการรักษาน่าจะทำได้ เป็นต้นหรือในเรื่องอื่นๆ ที่ต้องมีกฎเกณฑ์ที่ชัดเจน เช่น ในประเทศแคนาดา มีกำหนดห้ามเอาตัวอ่อนไปผสมกับเซลล์ของสัตว์อื่น เป็นต้น

กลุ่มที่เก้า

ประเด็น – ควรคุ้มครองตัวอ่อนที่อยู่นอกครรภ์หรือไม่

ควรคุ้มครอง แต่จะใช้กฎเกณฑ์อะไร ซึ่งเห็นว่าจะใช้กฎเกณฑ์ใดเกณฑ์หนึ่งอาจจะไม่เหมาะสม ควรตั้งเป็นคณะกรรมการจากหลายสาขาขึ้นพิจารณา เพื่อที่จะไม่ได้ผิดพลาดไปในทางใดทางหนึ่ง

ประเด็น – สถานะตัวอ่อน

การพิจารณาสถานะของตัวอ่อน ต้องอาศัยหลักการวิทยาศาสตร์ว่าตัวอ่อนมีหลายระยะ ระยะที่ทางการแพทย์สามารถ manipulate ได้นอกครรภ์มารดาคือประมาณสิบอาทิตย์ เพราะฉะนั้นเราควรแบ่งที่สิบอาทิตย์ ตัวอย่างการแบ่ง เช่น ในประเทศเยอรมัน ในระยะหนึ่งเซลล์ ยังคงถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของร่างกาย สามารถนำไปแช่แข็งหรือทำลายได้ทั้งสิ้น ถ้าอยู่ในระยะสองเซลล์ขึ้นไปถือว่ามีชีวิต เพราะฉะนั้นกฎเกณฑ์ที่กำหนดจะถือว่าเป็น Potential life บุคคลอื่นจะทำอะไรไม่ได้ ต้องตัวเซลล์นั้นเองมีสิทธิตัดสินใจ ซึ่งในทางปฏิบัติเป็นไปได้ เพราะฉะนั้นจึงต้องมีคณะกรรมการมาช่วยตัดสินใจ สำหรับประเทศไทย จึงควรมีคณะกรรมการที่ประกอบด้วยคณะต่างๆ เช่น สังคม กฎหมาย ทางการแพทย์ และศาสนามาร่วมกันตัดสินในส่วนที่เป็น Potential life นี้

ประเด็น – ความเป็นเจ้าของตัวอ่อน

ในประเด็นผู้ใดควรมีสิทธิในการจัดการตัวอ่อนนั้น เห็นว่าสำหรับประเทศไทย ผู้ที่จะมารับการรักษาโดยใช้เทคโนโลยีนี้ เป็นผู้จ่ายเงินเอง ผู้รับบริการหรือคู่สมรสนั้นจึงควรมีสิทธิ ถ้าหากว่าผู้มีสิทธิคือคู่สมรสนั้นหย่าร้างกัน จะเกิดปัญหาเพราะว่าสามีก็มีสิทธิ ภริยาก็มีสิทธิ ก็คงจะต้องทิ้งไว้อย่างนั้นให้เด็กเป็นคนตัดสินใจ เด็กที่อยู่ในที่แช่แข็งนั่นแหละเป็นผู้ตัดสินใจ

ในการพิจารณาจึงได้แยกเป็น 2 ส่วน ส่วนแรกถือเอาระยะเวลาเป็นตัวตัดสิน และส่วนที่สองตั้งคณะกรรมการมาตัดสิน ตัวอย่างเช่น ถ้าเกินสิบปีขึ้นไปแล้ว ในทางกฎหมายอาจจะพิจารณาเช่นเดียวกับเรื่องการครอบครองที่ดินโดยครอบครองปรปักษ์ คือถ้าเข้าไปอยู่ในที่ดินนั้นสิบปี ผู้ครอบครองก็ยังมีสิทธิที่จะเป็นของของที่นั้นได้เลย เช่นเดียวกับเรื่องนี้ ถ้าหน่วยงานใดรับเป็นผู้แช่แข็ง เด็กคนนั้นอยู่ในความครอบครองและ ไม่มีใครมาทักท้วงอะไรเลยสิบปี ก็น่าจะสามารถตั้งคณะกรรมการชุดหนึ่งเป็นผู้ตัดสินใจได้

การใช้ตัวอ่อนในการวิจัยและการเก็บรักษาตัวอ่อน อยู่ในสิทธิของคู่สมรสนั้น หากคู่สมรสยินยอมสามารถนำไปใช้ได้ ส่วนตัวเด็กนั้น ต้องยอมรับว่าถ้าเราตั้งคำนิยามว่ามีชีวิตมีสิทธิเท่าเทียมกับผู้ใหญ่ ก็มีสิทธิตามนั้น แต่เนื่องจากยังพูดไม่ได้ เพราะฉะนั้นเหมือนคนใบ้ คนหูหนวก ตาบอด ซึ่งทำอะไรไม่ได้ ก็คงจะต้องอยู่ในดุลยพินิจของคู่สมรส และคณะกรรมการ

เพราะฉะนั้นจะเห็นว่าเน้นเรื่องคณะกรรมการมาก คณะกรรมการนี้ ถ้าในหลักการทำงานถ้าการทำงานมีอยู่ที่เดียวก็คงมีปัญหาและไม่เหมาะในทางปฏิบัติ จึงควรมีคณะกรรมการกระจายไปตามที่ต่างๆ เพื่อให้สามารถพิจารณาได้อย่างทั่วถึง อย่างไรก็ดีคณะกรรมการนี้จะต้องได้รับฝึกอบรมมาก่อนที่จะทำ

นอกจากนี้มีความเห็นเพิ่มเติมในประเด็นเรื่องสิทธิในตัวอ่อนว่า ศาลได้เคยมีคำพิพากษาตัดสินไว้แล้วในปี 2497ว่า ลูกไม่ใช่ทรัพย์สินของแม่ที่จะเขียนจดหมายยกมอบกรรมสิทธิ์ในเด็กให้ใครก็ได้ การจะให้อำนาจปกครองต้องไปจดทะเบียน ข้อพิจารณาในกลุ่มนี้จึงยืนยันว่ารัฐต้องเข้าคุ้มครอง โดยต้องมีคณะกรรมการ

กลุ่มที่สิบ

ประเด็น – ควรคุ้มครองตัวอ่อนที่อยู่นอกครรภ์หรือไม่

การคุ้มครองตัวอ่อน ต้องใช้เกณฑ์ทางการแพทย์ร่วมกับจริยธรรม

ประเด็น – สถานะตัวอ่อน

สถานะตัวอ่อน พิจารณาแล้วว่าเป็น Potential Life เพราะว่าหากพิจารณาเป็นทรัพย์สิน จะทำให้มีปัญหาเรื่องการซื้อขายได้

ประเด็น – ความเป็นเจ้าของตัวอ่อน

ผู้มีสิทธิจัดการตัวอ่อนคือเจ้าของไข่กับอสุจิ คือสามีภริยา

ประเด็น – เงื่อนไขในการใช้

การบริจาคตัวอ่อนก็ น่าจะทำตามแนวปฏิบัติ (Medical Guideline) ที่มี และจะสามารถตรวจคัดกรองก่อนว่าเป็นโรคทางพันธุกรรมหรือไม่

เรื่องการทำลายตัวอ่อนนั้น ขณะนี้ในตอนที่สามีภริยาจะแช่แข็งตัวอ่อน จะลงนามใบยินยอมอยู่แล้ว โดยระบุว่าถ้าสามีเสียชีวิตตัวอ่อนจะตกอยู่กับใคร ถ้าภริยาเสียชีวิตสิทธิตกอยู่แก่ใคร ถ้าเสียชีวิตทั้งคู่สิทธิตกอยู่แก่ใคร เช่นว่าจะให้ทำลายหรือจะให้ทำอย่างไร

การใช้ตัวอ่อนในการวิจัย ควรจะเป็นเรื่องของสถาบัน เนื่องจากขณะนี้ทุกสถาบันจะมีคณะกรรมการจริยธรรม (Ethical Committee) อยู่แล้ว ในการทำวิจัยหรือศึกษาทดลองใดๆ ก็จะต้องคณะกรรมการดังกล่าวของสถาบันอยู่แล้ว

นอกจากนี้ได้เพิ่มเติมในเรื่อง ประกาศของแพทยสภาคือ ในแต่ละสถาบันที่ให้บริการเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ (ART) มีการกำหนดว่าสถาบันนั้นจะต้องมีคณะกรรมการจริยธรรมทำงานอยู่ภายในสถาบัน เพราะฉะนั้นเมื่อมีปัญหาคณะกรรมการจริยธรรมประจำสถาบันจะเป็นผู้พิจารณา นอกจากนี้ แพทยสภาดูแลสถานประกอบการเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์โดยผ่านทางราชวิทยาลัยสูติฯ โดยราชวิทยาลัยสูติฯ ก็จะมีอนุกรรมการอนามัยเจริญพันธุ์ เป็นผู้รับผิดชอบ ซึ่งขณะนี้กำลังร่างกฎเกณฑ์อยู่ โดยได้เชิญประชุมสถาบันที่ประกอบการ ART 30 แห่งทั่วประเทศ เพื่อร่วมกันสร้างแนวปฏิบัติ (Practice Guideline) เกี่ยวกับเรื่องแช่แข็งตัวอ่อน เช่น ระยะเวลาการแช่แข็งไม่เกินห้าปี ซึ่งกำหนดอยู่ในแนวปฏิบัติที่กำลังร่างใหม่นี้

การออกฎหมายในต่างประเทศ ในต่างประเทศกว่าจะออกกฎหมายจะใช้เวลาทิ้งไว้นานพอสมควรคือ จะมี practice guideline ออกมาก่อนแล้วกฎหมายก็ค่อยออกไปอิงตาม โดยอาศัย practice guideline ส่วนหนึ่ง

ตัวอย่างในต่างประเทศอีกเรื่องหนึ่งคือการกำหนดเงื่อนไขบางอย่าง เช่น เรื่องอายุ ในต่างประเทศ กำหนดอายุได้ เพราะว่าการรักษา ART รัฐบาลเป็นคนจ่ายเงิน เพราะฉะนั้นรัฐบาลสามารถกำหนดเงื่อนไขเพื่อใช้เงินภาษีราษฎรให้เกิดประโยชน์สูงสุด

ประเด็นที่เป็นปัญหา ถ้าเรายอมรับว่า “ตัวอ่อน ไข่ และอสุจิ” เป็นส่วนหนึ่งของร่างกาย การคุ้มครองจะคุ้มครองอย่างไร จะต้องคุ้มครองในระดับหรือระยะเวลาเท่าไร คุ้มครองนานเท่าใด เพราะว่าทางวิทยาศาสตร์ทางการแพทย์บอกได้ว่าพอถึงระยะเวลาหนึ่ง หรือแม้แต่ตัวอ่อนที่ได้รับการแช่แข็ง ในระยะเวลาหนึ่งตัวอ่อน ไข่ และอสุจินั้นอาจจะหมดสภาพไม่สามารถพัฒนาต่อหรือไม่มีประโยชน์อีกต่อไปแล้ว ข้อพิจารณานี้จึงเป็นเรื่องของระยะเวลาของการคุ้มครอง เพราะว่าจะแตกต่างกับเรื่องอื่นๆ

หรือในเรื่องของการทำลายก็จะเป็นปัญหาได้ว่าเมื่อได้รับการคุ้มครองแล้ว รายละเอียดจะเป็นอย่างไรต้องคุ้มครองมากน้อยเพียงใด ซึ่งเป็นเรื่องของความสมควรหรือไม่สมควร ตลอดจนถึงเรื่องของการจะนำไปใช้ เพราะว่าเมื่อเป็นส่วนหนึ่งของร่างกาย ผู้ที่เป็นเจ้าของถึงแม้จะไม่ได้เป็นทรัพย์ ความเป็นเจ้าของของไข่ หรืออสุจิ หรือการเป็นเจ้าของร่วมกันของตัวอ่อนของทั้งชายและหญิงนั้นก็ยังมีอยู่ ฉะนั้นการให้ความยินยอมจะเป็นอย่างไร ในขณะนี้แพทยสภามีประกาศออกมาชัดเจนสำหรับเรื่องของการให้ความยินยอมของคู่สมรสหรือผู้เป็นเจ้าของตัวอ่อน สามารถยินยอมให้แพทย์นำตัวอ่อนไปเพื่อใช้ในการวิจัยต่างๆ ได้ ประเด็นปัญหาคือ ความยินยอมนี้มีผลในทางกฎหมายมากน้อยแค่ไหน

ในส่วนนี้ในงานวิจัย ค้นกฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบันอาจจะนำไปปรับใช้ อยู่ในส่วนหนึ่งของพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. ๒๕๔๐ ซึ่งกำหนดเรื่องความยินยอม แต่การพิจารณาเรื่องความยินยอมว่าจะมีผลทางกฎหมายหรือไม่ โดยเฉพาะเมื่อเป็นการให้ความยินยอมกับแพทย์ (ผู้ประกอบวิชาชีพ) ไว้ล่วงหน้าว่าจะให้นำตัวอ่อนนั้นไปใช้อะไร อย่างไร ประเด็นในทางกฎหมายเช่นที่ว่าในส่วนนี้ความยินยอมดังกล่าวนั้นจะไม่มีผลบังคับในลักษณะไม่เป็นธรรมหรือไม่ยังเป็นปัญหาว่า นักกฎหมายมองอย่างไร และแพทย์มองอย่างไร

ในที่ประชุมนี้อาจมองว่ามีความไม่เป็นธรรมในข้อสัญญาหรือความไม่เป็นธรรมในเรื่องของความยินยอมอย่างไรเพราะเจ้าของได้ให้ความยินยอมอยู่แล้ว แต่เมื่อกฎหมายได้นำเอาลักษณะของความไม่เป็นธรรมนั้นเข้ามาประกอบในการพิจารณา จึงเป็นเรื่องหนึ่งที่สามารถมองได้ว่ากฎหมายฉบับนี้หรือข้อกฎหมายในมาตรานั้น มีผลในทางการปรับใช้ได้อย่างแน่นอน

นอกจากนี้ เรื่องของตัวอ่อนที่จะนำไปสู่ปัญหาต่อมาคือ เมื่อนำตัวอ่อนมาใช้แล้ว ในภายหลังเกิดความพิการหรือความผิดปกติของตัวอ่อนขึ้น แล้วจะเกิดผลความรับผิดอย่างไร ในระหว่างแพทย์เอง หรือผู้ที่นำตัวอ่อนไปใช้ และแพทย์หรือผู้นำตัวอ่อนไปใช้จะสามารถปฏิเสธไม่รับตัวอ่อนนั้นได้หรือไม่ หรือจะปฏิเสธไม่ยอมรับบุตรที่จะเกิดขึ้นได้หรือไม่ ตรงนี้ก็เป็นปัญหาเช่นกัน

ในงานวิจัยนี้จะให้ข้อมูลของกฎหมายเปรียบเทียบที่อยู่ในต่างประเทศนั้นที่เรานำมาเป็นตัวอย่างในการนำเสนอ แล้วอาจมีข้อเสนอในทางแก้ไขที่จะเกิดขึ้น

กลุ่มที่หก

ประเด็น – ควรคุ้มครองตัวอ่อนที่อยู่นอกครรภ์หรือไม่

การคุ้มครองตัวอ่อนนอกครรภ์นั้นไม่ควรจะออกกฎหมายควบคุมในรายละเอียด แต่ควรเป็นแพทยสภาออกกติกาหรือออกแนวทางปฏิบัติในการควบคุมตัวอ่อนที่อยู่นอกครรภ์ เพราะประกาศของแพทยสภาจะอิงด้วยจริยธรรมของแพทย์อยู่แล้ว

ประเด็น – สถานะตัวอ่อน

ข้อสรุปที่ได้ในประเด็นนี้ไม่เป็นเอกฉันท์ แต่ส่วนใหญ่เห็นว่าตัวอ่อนน่าจะมีสถานะเป็นทรัพย์สินและเป็นทรัพย์สินที่สามารถจะพัฒนาเป็นชีวิตได้

ประเด็น – ความเป็นเจ้าของตัวอ่อน

ผู้เป็นเจ้าของตัวอ่อนคือ คู่สมรสที่บริจาคอสุจิและบริจาคไข่ สามารถแสดงความเป็นเจ้าของได้ และสามารถที่จะใช้สิทธิเหนือตัวอ่อนได้ แต่อย่างไรก็ตามหากบริจาคตัวอ่อนไปแล้วจะไม่มีสิทธิเหนือตัวอ่อน คนรับบริจาคย่อมมีสิทธิที่จะใช้ตัวอ่อน

ส่วนการจะนำตัวอ่อนไปใช้อย่างไรนั้น ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขที่กำหนดขึ้น

ประเด็น – เงื่อนไขในการใช้

1. การบริจาค – แพทยสภาเป็นผู้กำหนดกติกาหรือหลักของรายละเอียดในการบริจาคว่า การบริจาคนั้นควรมีเงื่อนไขอย่างไร และการนำตัวอ่อนไปใช้อย่างไร

2. การใช้ตัวอ่อนเพื่อการทดลองวิจัยและการเก็บรักษาการทำลายนั้น – พิจารณาเห็นว่าการวิจัยเป็นเรื่องจำเป็น เพราะสามารถนำไปใช้ในเชิงการรักษาได้

โดยสรุปเห็นว่าควรคุ้มครองทั้งหมด แต่น่าจะคุ้มครองโดยให้แพทยสภาออกประกาศหรือออกข้อกำหนด แต่การออกข้อกำหนดของแพทยสภานี้ต้องอิงกฎหมาย คือมีกฎหมายเรื่องหนึ่งให้อำนาจแก่แพทยสภาออกประกาศหรือออกข้อกำหนดในการดำเนินการเกี่ยวกับตัวอ่อนนอกครรภ์ และให้อำนาจแก่แพทยสภาในการกำหนดบทลงโทษแก่ผู้ฝ่าฝืนกฎ

และมีข้อคิดเห็นเพิ่มเติมว่า แพทยสภาน่าจะสามารถเป็นหลัก แต่การกำหนดรายละเอียดในเรื่องต่างๆ ควรเกิดขึ้นจากการมีส่วนร่วมของผ่ายต่างๆ ในสังคม รวมถึงผู้บริโภค ผู้บริจาคด้วย

ประเด็นพิจารณา

แพทยสภามีข้อกำหนดที่เกี่ยวข้องกับการตรวจวินิจฉัยทางพันธุกรรมของตัวอ่อน ให้กระทำได้เฉพาะเพื่อวินิจฉัยโรคตามความจำเป็นและสมควร และไม่ให้ดำเนินการเพื่อคัดเลือกเพศ และการคัดเลือกเพศสามารถกระทำได้ด้วยวิธีง่ายและค่าใช้จ่ายน้อยกว่า แต่การดำเนินการดังกล่าวยังคงมีข้อถกเถียงเชิงจริยธรรมว่าสมควรดำเนินการหรือไม่

ตัวอย่างการแก้ไขปัญหาทางกฎหมายในต่างประเทศ

ในการบัญญัติกฎหมายของประเทศต่างๆ อาจแบ่งออกเป็น 2 กลุ่ม โดยกลุ่มแรกจะไม่อนุญาตให้ดำเนินการวิจัยใดๆ กับตัวอ่อน เช่น เยอรมัน นอรเวย์ อีกกลุ่มหนึ่งเป็นกลุ่มประเทศที่อนุญาตให้ทำการวิจัยได้ภายใต้วัตถุประสงค์ที่ไม่ฝ่าฝืนศีลธรรมอันดี และอยู่ภายใต้การควบคุมแลขององค์กรที่ได้รับมอบหมาย กลุ่มตัวอย่างกฎหมายของประเทศเหล่านี้ เช่น

1. สหราชอาณาจักร

ในปี 1990 ได้ตรากฎหมาย Human Fertilisation and Embryology Act (HFE) โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อมีข้อบังคับที่เกี่ยวข้องกับการจัดการตัวอ่อนและเซลล์สืบพันธุ์ เช่น เงื่อนไขการเก็บรักษา โดยกำหนดให้เก็บรักษาเซลล์สืบพันธุ์ ไม่เกิน 10 ปี เก็บรักษาตัวอ่อนไม่เกิน 5 ปี เป็นต้น ความสัมพันธ์ระหว่างหญิง-ชาย-ตัวอ่อน-ผู้บริจาค การตั้งครรภ์แทน เป็นต้น

ข้อกำหนดเกี่ยวกับการนำไข่ที่มีการปฏิสนธิแล้วไปใช้ เพื่อวัตถุประสงค์การวิจัยถูกพิจารณาแยกต่างหากจากการนำไปใช้เพื่อการเจริญพันธุ์ ซึ่งกฎหมายอังกฤษเปิดช่องว่างสำหรับการวิจัยค่อนข้างมาก โดยกำหนดให้เสนอโครงร่างการวิจัยต่อหน่วยงานที่มีหน้าที่รับผิดชอบ ให้รายละเอียดถึงวิธีการดำเนินการที่เกี่ยวข้องกับเซลล์สืบพันธุ์หรือตัวอ่อนที่จะนำไปใช้ ถ้าผ่านการพิจารณาเห็นชอบจากหน่วยงานก็สามารถดำเนินการได้ตามกระบวนการที่ได้เสนอนั้นเท่านั้น ดังนั้นขณะนี้จึงอาจมีการทดลองนำอสุจิของมนุษย์ผสมกับไข่ของสัตว์ เพื่อศึกษาภายใต้เงื่อนไขที่ต้องทำลายทิ้งเมื่อเสร็จสิ้นการวิจัย

2. สหรัฐอเมริกา

จากข้อมูลจนถึงปี 2000 ยังไม่มีกฎหมายของรัฐบาลกลางว่าด้วยเรื่องการจัดการเซลล์สืบพันธุ์หรือตัวอ่อน แต่มีกฎหมายกำหนดวิธีปฏิบัติไว้ในบางรัฐ เช่น รัฐฟลอริด้า และรัฐนิวแฮมเชียร์ และตามกฎหมายยังไม่กำหนดระยะเวลาการเก็บรักษา การดำเนินการต่อเซลล์สืบพันธุ์และตัวอ่อนให้เป็นไปตามข้อตกลงของปัจเจกบุคคล ในข้อกำหนดจริยธรรมวิชาชีพแพทย์ (Code Medical Ethics) ให้ชายที่เป็นเจ้าของอสุจิและหญิงที่เป็นเจ้าของไข่มีอำนาจเหนือตัวอ่อนที่แช่แข็ง การบริจาคเซลล์สืบพันธุ์สามารถทำได้โดยไม่หวังค่าตอบแทน ตัวอ่อนที่ถูกนำไปใช้เพื่อการวิจัยแล้วต้องไม่ถูกนำไปฝังเพื่อให้เจริญเติบโต

3. ฝรั่งเศส

Law of Bioethics ปี 1994 อนุญาตให้ทำลายตัวอ่อนที่เก็บไว้เกินกว่า 5 ปี แต่ให้เก็บตัวอ่อนที่คู่สมรสที่ยังมีชีวิตอยู่แสดงความจำนงที่จะเก็บไว้ โดยจะต้องไม่นำไปใช้ประโยชน์สำหรับคู่สมรสอื่น รวมถึงการวางข้อกำหนดการวิจัยที่เกี่ยวข้องกับตัวอ่อน

นอกจากนี้ ประเด็นที่ในระดับนานาชาติกำลังถกเถียงกันได้แก่ประเด็นการทำสำเนามนุษย์ โดยองค์การ สหประชาชาติ กำลังพยายามยกร่างปฏิญญาสหประชาชาติว่าด้วยการโคลนนิ่งมนุษย์ ซึ่งท่าทีของประเทศต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนี้แบ่งออกเป็น 2 ฝ่าย ฝ่ายที่สนับสนุนการห้ามทำสำเนามนุษย์โดยเด็ดขาด ซี่งมีอิตาลี คอสตาริกา และสหรัฐอเมริกา เป็นกลุ่มนำ และอีกฝ่ายเป็นฝ่ายที่สนับสนุนให้สามารถทำสำเนามนุษย์เพื่อการรักษา (Therapeutic cloning) ได้ กลุ่มนี้ได้แก่ เบลเยียม ญี่ปุ่น และสหราชอาณาจักร สำหรับประเทศไทย ในการประชุมคณะทำงานเพื่อดำเนินการยกร่างปฎิญญาสหประชาชาติว่าด้วยการโคลนนิ่งมนุษย์ และคณะกรรมการหกของสมัชชาสหประชาชาติสมัยสามัญที่ 59 เมื่อเดือนกุมภาพันธ์ที่ผ่านมา ประเทศไทยลงคะแนนเสียงในฝ่ายที่เห็นว่าการห้ามหรืออนุญาตการทำสำเนามนุษย์ แต่เปิดช่องให้ไทยสามารถอนุญาตการทำสำเนามนุษย์เพื่อการรักษาได้

ในกรณีของการตั้งครรภ์แทน ได้มีข้อกำหนดในหลายประเทศ ทั้งในสหรัฐอเมริกา ซึ่งมีความแตกต่างกันในหลายมลรัฐ โดยส่วนใหญ่เห็นว่าสัญญาให้การตั้งครรภ์แทน โดยเฉพาะเมื่อมีค่าตอบแทน ไม่สามารถบังคับใช้ได้ และบางรัฐถือเป็นความผิดอาญา เจ้าของอสุจิและหญิงตั้งครรภ์ยังมีสิทธิในการเลี้ยงดูเด็กเท่าๆ กัน แต่โดยคำตัดสินของศาลฎีกาแล้ว มีแนวโน้มที่จะให้สิทธิเลี้ยงดูแก่บิดาเพื่อประโยชน์สูงสุดแก่เด็ก โดยให้สิทธิในการเยี่ยมเยียนเด็กแก่หญิงที่ตั้งครรภ์แทนในฐานะมารดา

ในประเทศฝรั่งเศส มีความเห็นคล้ายๆ กันว่าการทำสัญญาเพื่อตั้งครรภ์แทนกระทบต่อความเป็นมนุษย์และความสัมพันธ์ของบุคคล เสื่อมเสียและก่อให้เกิดอันตรายต่อสถาบันครอบครัว จึงไม่อาจบังคับใช้ได้

สถานะทางกฏหมายของเซลล์สืบพันธุ์ ตัวอ่อน มีความสำคัญต่อการพิจารณาระดับความคุ้มครองทางกฎหมาย เมื่อมีข้อพิพาท รวมถึงกรณีของผู้ใช้สิทธิดำเนินการต่อสิ่งเหล่านี้ และสิทธิของตัวอ่อนและเด็กที่อาจเกิดขึ้น

1.1 ในแง่ของทรัพย์สิน

เซลล์สืบพันธุ์ (อสุจิและไข่) เมื่อยังคงอยู่ในร่างกายไม่มีฐานะเป็นทรัพย์สิน แต่เมื่อหลุดพ้นจากร่างกายอาจถือเอาได้ จึงเป็นทรัพย์

ตัวอ่อน ถือได้ว่าเป็นทรัพย์ชนิดหนึ่งตามกฎหมาย เนื่องจาก ถือเอาได้และเป็นวัตถุแห่งสิทธิ (object of right) แต่จัดได้ว่าเป็นทรัพย์นอกพาณิชย์ จึงไม่สามารถซื้อขายกันได้

ประเด็นพิจารณา

การอ้างสิทธิเหนือตัวอ่อนก่อให้เกิดปัญหายุ่งยากในการพิจารณา โดยเฉพาะอย่างยิ่งตัวอ่อนที่ปฏิสนธินอกร่างกาย

เช่น เป็นทรัพย์ที่เป็นสินส่วนตัว หรือสินสมรส หรือกรณีการจัดการตัวอ่อนควรเป็นอย่างไร ดำเนินการได้ตามลำพังหรือต้องขอความยินยอมสองฝ่าย หรือในกรณีตกเป็นทรัพย์มรดก เป็นต้น

แม้ว่ากฎหมายไทยมีบัญญัติเรื่องทรัพย์สินไว้แล้วในกรณีต่างๆ แต่การดำเนินทางในฐานะทรัพย์ที่เกี่ยวข้องกับเซลล์สืบพันธุ์และตัวอ่อน ยังไม่เพียงพอ และมีข้อพิจารณาเพิ่มเติมในกรณีของตัวอ่อนในสถานะของสิ่งมีชีวิตและมีศักยภาพที่จะพัฒนาเติบโตขึ้นเป็นมนุษย์

1.2  ในแง่ของบุคคล

ในแง่มุมของกฎหมาย การเริ่มต้นของสภาพบุคคลเป็นเรื่องสำคัญและได้รับการคุ้มครอง โดยกฎหมายให้ความคุ้มครองทั้งชีวิตในครรภ์มารดา แต่ในการคุ้มครองของกฎหมายเริ่มต้นเมื่อไข่ผสมกับอสุจิและตัวอ่อนฝังตัวในโพรงมดลูกแล้ว โดยพิจารณาจากไม่มีข้อกำหนดความผิดในการคุมกำเนิด (เช่น การคุมกำเนิดด้วยวิธีใส่ห่วง ที่ป้องกันการฝังตัวของไข่ที่ผสมแล้ว) แต่กำหนดความผิดในการทำให้แท้งลูก ตามประมวลกฎหมายอาญา และรวมถึงการให้ความคุ้มครองสิทธิ แม้ยังไม่มีสถานะเป็นบุคคลตามกฎหมาย ภายใต้เงื่อนไขที่คลอดมาและอยู่รอด ตามประมวลกฎหมายแพ่ง

ประเด็นพิจารณา

ในการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ ซึ่งเทคนิคที่นิยมใช้ในปัจจุบันเป็นการกระตุ้นให้เกิดการปฏิสนธิภายนอกร่างกาย ความคุ้มครองทางกฎหมายควรดำเนินการยังคงมีช่องว่าง และในปัจจุบันควรให้ความสำคัญกับประเด็นดังกล่าวมากยิ่งขึ้น

นอกจากประเด็นสถานะทางกฎหมายแล้ว ประเด็นที่ควรพิจารณาเนื่องจากมีข้อถกเถียงที่เกิดจากสัญญาให้ หรือซื้อขาย โดยเทียบกับการขายอวัยวะมนุษย์ ซึ่งไม่สามารถกระทำได้ ทั้งนี้เนื่องจากการซื้อขายอวัยวะขัดต่อกฎหมายว่าด้วยความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของสังคม แต่จากข้อยกเว้นในส่วนประกอบบางอย่างของร่างกายที่สามารถสร้างขึ้นใหม่ทดแทนได้ และมิได้ลดคุณค่าหรือความเป็นมนุษย์ลง สามารถให้ซื้อขายได้ เช่น ซื้อขายผม น้ำนม

ขณะนี้ในการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ในบางกรณีใช้อสุจิจากการบริจาค ซึ่งมักจะไม่มีปัญหาในทางปฏิบัติ แต่ในกรณีใช้ไข่จากการบริจาค ซึ่งหญิงผู้บริจาคอาจได้รับความเจ็บปวดหรือไม่สะดวกต่างๆ จากกระบวนการ ซึ่งผู้บริจาคควรได้รับข้อมูลอย่างครบถ้วน ในทางปฏิบัติอาจมีการซื้อขายทางอ้อม โดยจ่ายเงินเป็นค่าชดเชยความไม่สะดวกและความเสี่ยง

ประเด็นพิจารณา

ข้อยกเว้นตามกฎหมายสามารถปรับใช้กับเซลล์สืบพันธุ์ด้วยหรือไม่ ด้วยเหตุที่เป็นส่วนที่ร่างกายสามารถผลิตขึ้นทดแทนได้ แต่ในกรณีคุณค่าของความเป็นมนุษย์จะมีข้อพิจารณาอย่างไร และสำหรับสัญญาซื้อขาย หรือการซื้อขายทางอ้อม สมควรได้กระทำได้หรือไม่ และหากอนุญาตให้ทำได้ จะนำไปสู่ปัญหาเรื่องเจ้าของกรรมสิทธิ์ในทรัพย์ที่จะเกิดขึ้นด้วยหรือไม่ ควรมีข้อกำหนดในเรื่องนี้อย่างไร

การคัดเลือกเพศทารกทำให้เกิดการกำจัดตัวอ่อนและเป็นปัญหาที่กว้างกว่าการเป็นหมัน

แต่การคัดเลือกโรคที่ร้ายแรงเป็นเรื่องที่มีความเห็นในทางบวก

อย่างไรก็ตามปัญหาสำคัญในเรื่องการคัดเลือกทางพันธุกรรมสำหรับตัวอ่อนคือ เทคนิคดังกล่าวจะนำไปสู่แนวคิดเรื่อง eugenics หรือไม่ โดยที่นักวิทยาศาสตร์ชื่อ Briton Francis Galton เป็นผู้บัญญัติคำดังกล่าวขึ้นเมื่อศตวรรษที่ 19 เมื่อ ค.ศ.1885 และหมายถึงศาสตร์ว่าด้วยการผลิตผู้สืบทอดที่มีสุขภาพดีโดยการปรับปรุงทางพันธุกรรม ซึ่งรวมถึงการกำจัดปัจจัยที่ไม่สมบูรณ์ด้วย อันเป็นด้านที่นาซีเยอรมันนำไปใช้เป็นนโยบายเพื่อกำจัดผู้ที่ไม่สมบูรณ์ต่าง ๆ77

ปัญหาดังกล่าวสร้างความกังวลให้กับวงการวิทยาศาสตร์การแพทย์ อันทำให้มีความเห็นขัดแย้งกันซึ่งอาจสรุปได้เป็น 2 แนวทาง

ฝ่ายที่เห็นด้วยประสงค์ให้มีการวางกรอบที่ชัดเจนโดยการระบุโรคทางพันธุกรรมที่อนุญาตให้ใช้วิธีการดังกล่าวได้เพื่อป้องกันการเลือกปฏิบัติ แต่ก็ยังมีปัญหาตามมาว่าหน่วยงานใดจะเหมาะสมที่จะได้รับมอบหมายอำนาจให้เป็นผู้กำหนดและถึงอย่างไรก็ตามก็ไม่อาจหลีกเลี่ยงการใช้ดุลพินิจของหน่วยงานดังกล่าวในการกำหนดรายการของโรคอยู่ดี

ส่วนฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติกับผู้ที่จะเกิดมาเป็นคนพิการอันเป็นการขัดต่อสิทธิของผู้พิการ 78 และยังอาจขัดกับความประสงค์ของครอบครัวบางครอบครัวที่มีความพร้อมและปรารถนาจะรับเด็กเป็นสมาชิกแม้รู้ว่าจะไม่สมบูรณ์ก็ตาม นอกจากนี้ในบางประเทศยังอาจขัดกับกฎหมายเรื่องข้อยกเว้นในการอนุญาตให้ทำแท้งได้ รวมถึงอาจขัดต่อหลักกฎหมายทั่วไปสำหรับบางประเทศเช่น รัฐธรรมนูญเยอรมัน(มาตรา1และ2) ห้ามการทำลายตัวอ่อนไว้79

ในแง่จริยธรรมแล้วปัญหาที่สำคัญคือความรู้ทางพันธุกรรมอาจนำไปสู่การละเมิดชีวิตของมนุษย์ได้80  หรือทำให้เกิดความยุ่งยากเช่น การดำเนินการทำให้เด็กต้องกำพร้าและสร้างภาระให้สังคมโดยการนำตัวอ่อนมาพัฒนาจนกลายเป็นมนุษย์หลังจากการเสียชีวิตของบิดามารดาไปแล้วดังข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นกับเด็กชาวออสเตรเลีย ชื่อ Zoe Leyland ซึ่งถือกำเนิดขึ้นเมื่อ พ.ศ.2527 เป็นต้น

นอกจากนี้ยังมีปัญหาที่ซับซ้อนตามมาอีกหลายประการ ดังตัวอย่างต่อไปนี้

ในกรณีที่อนุญาตให้ใช้เทคนิคนี้ได้ หากมีตัวอ่อนที่เหลือใช้ ผู้ใดจะมีสิทธิในการจัดการตัวอ่อนเหล่านี้ ในระหว่างผู้ดำเนินการ สามี ภรรยา หรือผู้บริจาค

ปัญหาอีกประการคือ หากตรวจพบว่าตัวอ่อนมีความผิดปกติทางพันธุกรรมหรือเสี่ยงต่อการเป็นโรคร้ายแรงทางพันธุกรรม ผู้เกี่ยวข้องจะมีสิทธิดำเนินการกับตัวอ่อนได้อย่างไร เช่นการทำลาย การเก็บรักษา การบริจาคให้ผู้อื่นต่อไปหรือเพื่อใช้ในการทดลอง ฯลฯ

ปัญหาอีกเรื่องก็คือ แม้จะผ่านการตรวจแล้ว หากเด็กที่เกิดมายังมีความผิดปกติทางพันธุกรรมอยู่ ผู้ให้บริการจะมีความรับผิดตามกฎหมายหรือไม่อย่างไร

ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย

การตรวจวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรมของตัวอ่อนยังมีการกระทำน้อยมากเพราะขั้นตอนยุ่งยากและมีค่าใช้จ่ายสูง จะมีเฉพาะในสถาบันใหญ่ๆเช่นโรงเรียนแพทย์ เป็นต้น

การคัดเลือกเพศทารกจากตัวอ่อนในประเทศไทยตามประกาศแพทยสภาที่ 21/2545 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์(ฉบับที่ 2) ข้อ 4/2 (3) (ง) กำหนดว่า “การตรวจวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรมของตัวอ่อนก่อนย้ายเข้าสู่โพรงมดลูก (Pre-implantation Genetic Diagnosis) ให้กระทำได้เฉพาะการตรวจเพื่อวินิจฉัยโรคตามความจำเป็นและสมควร ทั้งนี้จะต้องไม่เป็นการกระทำที่อาจทำให้เข้าใจได้ว่าเป็นการเลือกเพศ โดยจะต้องมีหนังสือแสดงความยินยอมตามแบบแนบท้ายประกาศนี้” ดังนั้นตามประกาศของแพทยสภาจึงไม่อนุญาตให้มีการวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรม เพื่อตรวจเพศของตัวอ่อนโดยไม่มีข้อบ่งชี้ทางการแพทย์อย่างอื่น

แต่มีการดำเนินการเพื่อการเลือกเพศทารกโดยการคัดโครโมโซมในอสุจิ ซึ่งเป็นปฏิบัติการที่ไม่เกี่ยวกับขั้นตอนการปฏิบัติต่อตัวอ่อนของมนุษย์จึงมิอยู่ในข่ายที่มีการถกเถียงเรื่องความเหมาะสม

ในส่วนที่เกี่ยวกับการคัดเลือกโรค มีตัวอย่างที่กำหนดไว้ในแบบหนังสือแสดงความยินยอมของประกาศดังกล่าวข้างต้นเพื่อรับการตรวจวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรมของตัวอ่อนก่อนย้ายเข้าสู่โพรงมดลูก เช่นโรคโลหิตจาง(ธาลัสซีเมีย) โรคกล้ามเนื้อลีบทางพันธุกรรม เป็นต้น

สำหรับตัวอ่อนที่ไม่พบโรคทางพันธุกรรมส่วนหนึ่งจะถูกปลูกฝังเข้าสู่โพรงมดลูก หากมีส่วนเกินก็จะถูกเก็บรักษาไว้ด้วยกระบวนการแช่แข็ง81

ในทางปฏิบัติสามี ภริยาทั้งสองฝ่ายอาจตกลงรายละเอียดเรื่องการจัดการและสิทธิในตัวอ่อนที่เหลืออยู่ แต่หนังสือความยินยอมในเรื่องนี้ยังมิได้รับการควบคุมหรือกำกับจากกฎเกณฑ์ใดๆจึงขึ้นอยู่กับหลักกฎหมายทั่วไปในเรื่องนี้ว่าด้วยเจตนารมณ์ของผู้ยินยอม ซึ่งน่าจะไม่เพียงพอเมื่อเกิดปัญหาขึ้นเพราะเกี่ยวข้องกับบุคคล มิใช่ทรัพย์ดังกล่าวมาแล้ว

สำหรับการเลือกเพศทารกในทางปฏิบัติมีการใช้เทคนิคเพื่อคัดเลือกเพศทารกโดยเฉพาะสำหรับคู่สมรสที่ประสงค์เช่นนั้นและมีฐานะทางเศรษฐกิจดี สามารถรับภาระค่าใช้จ่ายที่สูงได้ ทั้งนี้โดยปราศจากกฎเกณฑ์หรือข้อกำหนดใดๆเกี่ยวกับเงื่อนไขในการดำเนินการ

ค)แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

แม้ว่ามีบางประเทศยึดหลักเสรีภาพในการดำเนินการ และมีบางประเทศที่ทางปฏิบัติสะท้อนให้เห็นแนวคิดนี้เช่น อินเดียและจีนที่เลือกกำจัดตัวอ่อนเพศหญิง82  แต่ ในหลายประเทศมีการกำหนดเงื่อนไขไว้เช่นทำได้หากประสงค์จะหลีกเลี่ยงความผิดปกติจากโรคร้ายแรงที่ถ่ายทอดทางพันธุกรรม83  แต่มักห้ามการดำเนินการเช่นนี้ด้วยเหตุผลทางสังคม เนื่องจากมิใช่เรื่องการบำบัดรักษาแต่เป็นเรื่องของความต้องการส่วนตัว จึงเป็นเรื่องที่ปราศจากความจำเป็นและโดยเฉพาะในสังคมหรือประเทศที่ให้ความเสมอภาคกับทั้งสองเพศอยู่แล้ว การดำเนินการจึงอาจนำไปสู่การเลือกปฏิบัติทางเพศได้อันขัดต่อหลักความเท่าเทียมกันระหว่างหญิงชาย ดังตัวอย่างของอังกฤษที่มีการออกแนวปฏิบัติ หรือ Code of Practice(ฉบับแก้ไขเพิ่มเติมครั้งที่ 5 ค.ศ.2001)เพื่อห้ามการเลือกเพศด้วยเหตุผลทางสังคม โดยการทดสอบอสุจิเพื่อเลือกเพศ84

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ในปัจจุบันประเทศไทยมีกฎหมายที่ให้ความเสมอภาคกับทั้งเพศชายและหญิง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ตั้งแต่มีการบัญญัติกฎหมายให้ความเท่าเทียมกันในการเลือกใช้นามสกุลเมื่อเร็วๆนี้ ดังนั้นจึงทำให้ขาดความจำเป็นใดๆในการเลือกเพศทารกโดยเฉพาะเพศชายด้วยเหตุผลในเรื่องของการสืบสกุล จะเหลือก็เพียงในกรณีที่เกี่ยวข้องกับความปรารถนาจะมีทารกตามเพศที่ต้องการ กับกรณีที่ต้องการเลือกเพศทารกเพื่อประโยชน์ในทางปฏิบัติ เช่นเพื่อช่วยในการประกอบวิชาชีพซึ่งลักษณะของงานต้องอาศัยแรงงานของบางเพศ ซึ่งในสองกรณีหลังนี้หากใช้หลักการเรื่องความจำเป็นในการบำบัดรักษาก็น่าจะไม่เข้าข่ายที่จะได้รับอนุญาต แต่ถ้ายึดหลักเรื่องเสรีภาพส่วนบุคคลและไม่ต้องการตัดสิทธิของผู้เกี่ยวข้องก็จำต้องมีการวางเงื่อนไข มิให้มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติในความเป็นจริงสำหรับผู้มีฐานะทางเศรษฐกิจดีเท่านั้น และเพื่อป้องกันมิให้มีการฉวยโอกาสและใช้สิทธิโดยไม่สุจริตจากผู้ดำเนินการใช้เทคนิคดังกล่าวเพื่อแสวงประโยชน์ทางธุรกิจแทนที่จะทุ่มเทเพื่อการบำบัดรักษาดังเช่นในกรณีอื่น

———————————–

77 ROGERS Arthur and DURAND DE BOUSINGEN Denis, Bioethics in Europe, Netherlands: Council of Europe Press, 1995), Chapter1.

78 STEINBOCK, Bonnie, “Preimplantation Genetic Diagnosid and Embryo Selection”, article in Justine Burley and John Harris (editors), A Companion to Genetics (Oxford:Blackwell Publishers,2002), pp. 180-181.

79 “Genetic diagnosis before and after pregnancy”, report of German National Ethics Council (Saladruck, Berlin, 2003), p.76.

80 พระไพศาล วิสาโล, “พันธุกรรมมนุษย์กับคุณภาพคน”, เอกสารสรุปผลการประชุมระดับชาติว่าด้วยชีวจริยธรรมและพันธุกรรมมนุษย์ (National Meeting on Bioethics and Human Genetics) ระหว่างวันที่ 25-26 มิถุนายน พ.ศ.2544,จัดทำโดยคณะทำงานโครงการชีวจริยธรรมกับการวิจัยวิทยาศาสตร์การแพทย์สมัยใหม่,หน้า 50

81 อ้างจากหนังสือแสดงความยินยอมเพื่อรับการตรวจวินิจฉัยโรคทางพันธุกรรมของตัวอ่อนก่อนย้ายเข้าสู่โพรงมดลูก (เอกสารแนบท้ายฉบับที่ 5 ของประกาศแพทยสภาที่ 21/2545 (ฉบับที่ 2))

82 RoGers, Arthur and DURAND DE BOUSINGEN Denis, ฺBioethics in Europe, op.cit., pp. 29-34.

83 Ibid., pp.119-120.

84 STAUCH Marc, WHEAT Kay and TINGLE John, Sourcebook on Medical Law, 2nd edition (London: Cavendish Publishing, 2002).p. 397.

กรณีของตัวอ่อนก่อให้เกิดความยุ่งยากในการเลือกใช้แนวคิดที่กล่าวมา เพราะแม้ตามหลักกฎหมายยังปราศจากสถานะของบุคคลอย่างสมบูรณ์ แต่ก็เป็นสิ่งมีชีวิตที่อาจพัฒนากลายเป็นมนุษย์ได้ในโอกาสต่อมา เพราะฉะนั้นการห้ามหรือการอนุญาตล้วนแต่ส่งผลกระทบต่อสังคมทั้งสิ้นจึงต้องพิจารณาหาสมดุลระหว่างสองแนวคิดเพื่อประโยชน์ส่วนรวมของสังคม

ข) ข้อเท็จจริงและสภาพปัญหากฎหมายในกรณีของประเทศไทย

สำหรับประเทศไทยไม่ปรากฎสถิติที่เป็นทางการจากสถาบันหรือหน่วยงานใดที่เกี่ยวข้องกับทางปฏิบัติในเรื่องนี้ อย่างไรก็ตามจากเอกสารแนบท้ายฉบับที่ 2 ของประกาศแพทยสภาที่ 1/2540 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ที่กำหนดแบบหนังสือแสดงความยินยอมเพื่อเข้าร่วมการบริการแช่แข็งของตัวอ่อนได้กำหนดรายละเอียดที่ให้สามี ภริยาเจ้าของตัวอ่อนให้รับทราบถึงกระบวนการแช่แข็งตัวอ่อนเพื่อเก็บรักษาไข่ที่ปฏิสนธิแล้ว เพื่อจะได้ย้ายกลับเข้าสู่โพรงมดลูกในระยะต่อไป และให้ยินยอมในการเก็บรักษาไว้ ดังนั้นจึงแสดงให้เห็นว่าแพทยสภายอมรับการดำเนินการแช่แข็งตัวอ่อนไว้ได้

อย่างไรก็ดีในปัจจุบันประเทศไทยยังปราศจากกฎหมายใดที่ใช้บังคับกับกรณีการจัดการและทดลองตัวอ่อน และไม่อาจใช้ความผิดฐานทำแท้งได้กับการทำลายตัวอ่อน เนื่องจากตามกฎหมายแล้วการทำแท้งเกี่ยวพันกับการกระทำให้ทารกในครรภ์คลอดก่อนกำหนด จึงไม่เข้าข่ายของตัวอ่อนที่ปฏิสนธินอกร่างกายและยังไม่ถูกปลูกฝังในโพรงมดลูก

ทั้งนี้มีเพียงข้อกำหนดบางประการเท่านั้นของราชวิทยาลัยสูตินรีแพทย์แห่งประเทศไทยเกี่ยวกับแนวทางการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีเจริญพันธุ์และข้อตรึกตรองทางจริยธรรม พ.ศ.2537และประกาศของแพทยสภา พ.ศ.2540 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ โดยมีวัตถุประสงค์ในการรักษามาตรฐานของบริการและคุ้มครองผู้รับบริการ

ค) แนวทางในการแก้ไขตามกฎหมายเปรียบเทียบ

ในต่างประเทศมีการจัดตั้งคณะกรรมการพิจารณาและศึกษากรณีดังกล่าว รวมทั้งการบัญญัติกฎหมายซึ่งอาจสรุปได้ว่ามีสองกลุ่มใหญ่ คือ กลุ่มแรกยึดหลักการห้ามทดลองวิจัยตัวอ่อนเช่นเยอรมัน นอร์เวย์ กับอีกกลุ่มหนึ่งซึ่งยึดแนวทางที่ยืดหยุ่นกว่า กล่าวคืออนุญาตโดยมีเงื่อนไขภายใต้การควบคุม ทั้งนี้เพื่อให้ความคุ้มครองตัวอ่อน และเพื่อจำกัดการวิจัยให้อยู่ในกรอบของจริยธรรมอันดี ตลอดจนเพื่อกำกับดูแลการดำเนินการให้อยู่ในขอบเขตและวัตถุประสงค์ที่เหมาะสม

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

การทดลองต้องถูกจำกัดและควบคุมอย่างเคร่งครัดโดยองค์การผู้มีอำนาจหน้าที่ซึ่งจะตั้งขึ้นโดยความร่วมมือของหน่วยงานทางวิทยาศาสตร์การแพทย์ ทางสังคมและทางกฎหมาย

ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย

การบริจาคเชื้ออสุจิสำหรับเทคนิคนี้เป็นไปโดยปราศจากค่าตอบแทน โดยเป็นการรับบริจาคเชื้อของ(นักศึกษา)แพทย์ซึ่งถือว่าเป็นกลุ่มบุคคลในสังคมที่มีศักยภาพด้านสติปัญญาและความสามารถสูงกว่าเกณฑ์มาตรฐานของประชาชนคนไทย และคัดจากผู้มีลักษณะทางกายภาพที่สอดคล้องกับคู่สมรสที่ต้องการใช้เทคนิคนี้

ตามประกาศของแพทยสภาที่ 21/2545 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์(ฉบับที่2) ข้อ4/2(1) (ข) กรณีคู่สมรสต้องการมีบุตรโดยภริยาเป็นผู้ตั้งครรภ์ ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมอาจให้บริการโดยรับบริจาคตัวอ่อนเพื่อการตั้งครรภ์และตามข้อ 4/2(3) การให้บริการต้องไม่มีการจ่ายค่าตอบแทนแก่ผู้บริจาคเซลสืบพันธุ์ในลักษณะที่เข้าใจได้ว่าเป็นการซื้อขาย และมีเอกสารแนบท้ายฉบับที่ 3 เป็นแบบหนังสือแสดงความยินยอมรับอสุจิหรือไข่บริจาค ดังนั้นจากเอกสารทั้งสองฉบับนี้แสดงให้เห็นว่า วงการแพทย์ไทยมีการยอมรับบริจาค เชื้ออสุจิ ไข่ รวมทั้งตัวอ่อนเพื่อใช้กับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ได้ เพียงแต่ข้อมูลเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวตามแบบความยินยอมท้ายประกาศข้างต้นต้องถูกเก็บเป็นความลับและไม่อาจเปิดเผยได้

ในส่วนที่เกี่ยวกับการซื้อขาย อสุจิและไข่ แม้ตามกฎหมายไทยร่างกายหรือส่วนหนึ่งส่วนใดของมนุษย์มิใช่ทรัพย์ที่ซื้อขายกันได้เพราะขัดกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของสังคม นิติกรรมจึงตกเป็นโมฆะตามปพพ. มาตรา 150 แต่มีข้อยกเว้นในเรื่องส่วนประกอบบางอย่างของร่างกาย เช่น เส้นผม น้ำนมและเลือดที่ร่างกายสามารถสร้างขึ้นใหม่ทดแทนได้ อีกทั้งการซื้อขายมิได้เป็นการลดคุณค่าหรือความสามารถในการเป็นมนุษย์ไป ดังนั้นจึงยังเป็นปัญหาว่าจะนำเหตุผลของข้อยกเว้นนี้มาปรับใช้กับกรณีของไข่และอสุจิได้หรือไม่ เพราะแม้จะเป็นส่วนของร่างกายที่ผลิตทดแทนได้ แต่ก็มีความเกี่ยวข้องอย่างใกล้ชิดกับการปฏิสนธิของมนุษย์และเป็นต้นกำเนิดของมนุษยชาติ

ในกรณีของตัวอ่อนซึ่งปฏิสนธิแล้ว ปัญหาเรื่องความสงบเรียบร้อยยิ่งเด่นชัดขึ้นอีกระดับหนึ่งเนื่องจากศักยภาพในการพัฒนาเป็นมนุษย์ของตัวอ่อนอยู่ในขั้นที่ก้าวหน้ามาก อย่างไรก็ตามกฎหมายที่มีอยู่ยังขาดความชัดเจน จึงต้องตีความเพื่อกำหนดขอบเขตการให้ความคุ้มครองตัวอ่อนอย่างเหมาะสม หากมองในด้านของสถานภาพของสิ่งที่มีศักยภาพเป็นมนุษย์ในสังคมพุทธเช่นประเทศไทยโดยหลักการแล้วก็น่าจะเข้าข่ายการเป็นเรื่องที่ต้องห้ามและขัดต่อความเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี

ค) แนวทางแก้ไขตามกฎหมายเปรียบเทียบ

ประเทศส่วนใหญ่แม้จะไม่ห้ามการบริจาค แต่ก็มีข้อห้ามชัดเจนเรื่องการซื้อขายตัวอ่อน

ง)ข้อเสนอแนะสำหรับประเทศไทย

เพื่ออุดช่องโหว่ของกฎหมายในเรื่องนี้ควรออกกฎหมายคุ้มครองสถานะของตัวอ่อนให้ชัดแจ้ง และหากจะอนุญาตให้มีการบริจาคได้ก็ต้องกำหนดเงื่อนไขอย่างละเอียดและเคร่งครัดในการดำเนินการเพื่อป้องกันการซื้อขายแอบแฝง

2. ปัญหาเรื่องการจัดการ (ใช้ เก็บรักษา การคัดเลือก ทดลองและการกำจัด)ตัวอ่อนและการคัดเลือกทางพันธุกรรม

เมื่อมีส่วนเกินที่เหลือจากการใช้ตัวอ่อนเพื่อนำไปปลูกฝังในโพรงมดลูกแล้ว ปัญหาสำคัญที่ตามมาคือการดำเนินการกับตัวอ่อนเหล่านี้ ซึ่งเมื่อยอมรับกันว่าตัวอ่อนมีสถานะทางกฎหมายบางประการที่สมควรได้รับการคุ้มครอง การจัดการต่างๆกับตัวอ่อนก็ย่อมต้องอยู่ในขอบเขตที่เหมาะสมดังจะได้วิเคราะห์ปัญหาเพื่อเสนอแนะแนวทางต่อไป

ดังนั้นหากต้องการให้ความคุ้มครองตัวอ่อนที่ยังไม่ถูกปลูกฝังในครรภ์มารดาก็จำต้องปรับปรุงกฎหมายในเรื่องนี้ให้ชัดเจน

อนึ่งขณะนี้คณะอนุกรรมการปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับเด็กตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญ และอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก กำลังยกร่างพระราชบัญญัติการตั้งครรภโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ขึ้น เพื่อนำเสนอสภาผู้แทนต่อไป โดยได้ให้ความสำคัญเกี่ยวกับการคุ้มครองตัวอ่อน การนำตัวอ่อนไปใช้ในขอบเขตที่ไม่ถูกต้อง การรับตั้งครรภ์แทน ควรมีขอบเขตเพียงใด เพราะผลที่เกิดขึ้นมีส่วนกระทบต่อสังคมโดยรวม รวมทั้งกรณีที่ต้องห้ามเด็ดขาด เช่น การสำเนามนุษย์ (cloning)

ค) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

การที่กฎหมายเดิมไม่ครอบคลุมกรณีนี้ทำให้เกิดการปรับปรุงกฎหมายขึ้นในหลายประเทศเพื่อให้รองรับปัญหาที่เกิดขึ้นจากความก้าวหน้าด้านเทคโนโลยีเจริญพันธุ์ โดยมีการตั้งคณะกรรมการศึกษาและเสนอแนวทางพัฒนากฎหมาย และนำไปสู่การบัญญัติกฎหมายซึ่งมีความหลากหลาย76  แต่วัตถุประสงค์สำคัญที่ร่วมกันคือเพื่อกำหนดกฎเกณฑ์ในเรื่องนี้ซึ่งอาจแตกต่างกันออกไปตั้งแต่เปิดกว้างเพื่อมิให้เป็นการจำกัดสิทธิของประชาชน จนถึงการกำหนดเงื่อนไขเพื่อดูแลกำกับการใช้เทคโนโลยีนี้อย่างเคร่งครัด

อย่างไรก็ตามประเด็นสำคัญคือการกำหนดความหมายและลักษณะของตัวอ่อนที่จะได้รับความคุ้มครอง เนื่องจากมีศักยภาพที่จะเป็นมนุษย์ และการกำหนดขอบเขตของความคุ้มครองที่จะได้รับแม้จะไม่ถึงขนาดเท่าเทียมกับบุคคลดังเช่นที่รัฐหลุยเซียน่าของสหรัฐอเมริกาให้การรับรอง แต่ก็ควรมีสิทธิหรือได้รับความคุ้มครองบางประการ และไม่ถูกปฏิบัติในฐานะเป็นเพียงทรัพย์สินเท่านั้น

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

ควรกำหนดความหมายและสถานะของตัวอ่อนให้ชัดเจน รวมถึงสิทธิต่างๆที่พึงมี ทั้งนี้เนื่องจากในทางการแพทย์ก็ดี ในทางศาสนาและความรู้สึกของสามัญชนในสังคมก็ดีต่างค่อนข้างให้การยอมรับว่าตัวอ่อนเป็นสิ่งมีชีวิตที่มีศักยภาพที่จะพัฒนาขึ้นเป็นมนุษย์จึงย่อมมิอาจถูกปฏิบัติเช่นสิ่งของหรือทรัพย์สินได้ และในส่วนที่เกี่ยวกับกรรมสิทธิและการจัดการในระหว่างคู่สมรสเองก็ควรใช้กฎเกณฑ์พิเศษ โดยในระหว่างการสมรสให้ยึดพื้นฐานของความยินยอมพร้อมใจกัน และในกรณีที่การสมรสสิ้นสุดลงหากมิได้ความยินยอมก็ต้องกำหนดให้ตกเป็นกรรมสิทธิของหน่วยงานผู้มีอำนาจหน้าที่ในการดูแลและจัดการตัวอ่อนดังกล่าว

————————————-

75 เซลส์ต้นกำเนิด หมายถึง เซลส์ซึ่งสามารถเจริญเติบโตไปเป็นอวัยวะใดอวัยวะหนึ่งของร่างกายมนุษย์ ไม่ว่าจะได้จากตัวอ่อนหรือเซลส์อื่นใด

76 ดูตัวอย่างปัญหาและทางปฏิบัติของต่างประเทศและมลรัฐต่าง ๆ ในสหรัฐอเมริกาใน Weldon E.HAVINS and James J.DALESSIO,”The ever-widening gap between the science of artificial reproductive technology and the laws which govern that technology”, DePaul law Review, Summer 1999, pp.834-846

การคุ้มครองชีวิตมนุษย์

หากชีวิตในครรภ์มารดาได้พัฒนาเรื่อยมาจนกระทั่งมีสภาพความเป็นมนุษย์ กฎหมายจะให้ความคุ้มครองมากขึ้น โดยถือว่าการทำลายชีวิตมนุษย์เป็นความผิดฐานฆ่าคนตาย มิใช่เป็นเพียงการทำแท้งเหมือนการกระทำต่อชีวิตในครรภ์มารดา

การเริ่มต้นของสภาพความเป็นมนุษย์ จะถือช่วงเวลาใดนั้น ความเห็นทางกฎหมายเห็นต่างกัน ดังนี้

(1) การคลอดพ้นจากครรภ์มารดา

ตามความเห็นนี้ถือเอาจุดแรกแห่งการหายใจของทารกที่คลอดมาเป็นเกณฑ์

โดยถือว่าทารกนั้นคลอดออกมาและมีการหายใจก็ถือว่า ได้เริ่มสภาพความเป็นมนุษย์แล้ว68 ตามแนวความคิดนี้ ถือเอาอาการเริ่มต้นของสภาพความเป็นมนุษย์โดยอาศัยเกณฑ์การเริ่มต้นสภาพบุคคลในทางแพ่งมาพิจารณา กล่าวคือ ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 15 วรรคแรกได้บัญญัติไว้ว่า

“สภาพบุคคลย่อมเริ่มแต่เมื่อคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลงเมื่อตาย”

สำหรับความหมายของคำว่า “คลอด” ได้มีคำอธิบายทางตำรา อธิบายว่าหมายถึงการคลอดเสร็จบริบูรณ์ตามวิชาแพทย์และที่ว่ามีชีวิตอยู่ เดิมเคยอธิบายว่าทารกที่คลอดมีลมหายใจแม้แต่เพียงชั่วขณะเดียว69 การอธิบายความหมายของคำว่า “คลอด” ในแนวดังกล่าวเป็นไปในแนวเดียวกับกฎหมายอังกฤษที่ถือว่าทารกต้องหลุดพ้นจากครรภ์มารดาทั้งตัว (complete extrusion)70 แม้ยังไม่ตัดสายรก แต่ความเห็นของนักกฎหมายอเมริกาถือว่าต้อง fully born หรือ wholly born71 คือ มีการไหลเวียนของโลหิตอันเป็นอิสระจากมารดา ซึ่งก็คือตัดสายรกแล้ว

(2) การเจ็บครรภ์คลอด

ตามความเห็นนี้เห็นว่า ความหมายของการ “คลอด” คือการเจ็บครรภ์คลอด

หรือกระบวนการที่ไม่ขาดตอนเป็นระยะเวลานานที่ส่งผลให้ทารกในครรภ์มารดาออกมาจากครรภ์

ที่เรียกว่า เจ็บเบ่ง (true labor pain) ส่วนการคลอดโดยการผ่าตัดก็ถือเอาการเริ่มลงมือผ่าตัดแทนการเจ็บครรภ์คลอด ตามความเห็นนี้ถือว่า การทำอันตราย “ทารกในการคลอด” เป็นการทำอันตรายต่อมนุษย์ เพราะถือว่าสภาพความเป็นมนุษย์ได้เริ่มต้นขึ้นแล้ว ตามความเห็นที่ 2 นี้ เห็นว่าการเริ่ม “สภาพความเป็นมนุษย์” ต่างกับการเริ่ม “สภาพบุคคล” ตามกฎหมายแพ่งเพราะในกฎหมายแพ่งถือการเริ่มสภาพบุคคลเป็นการเริ่มต้นของการเป็น “ประธานแห่งสิทธิ” แต่การเริ่มสภาพความเป็นมนุษย์ที่กฎหมายอาญาจะให้ความคุ้มครองมิให้ผู้ใดทำอันตรายเป็นการเริ่ม “สภาพการที่จะได้รับการคุ้มครองตามกฎหมาย”72 ซึ่งควรจะคุ้มครองตั้งแต่การเจ็บครรภ์คลอด เพราะ ณ จุดนั้น ชีวิตนั้นมีสภาพความเป็นมนุษย์อยู่แล้ว การทำลายชีวิตนั้น ถือเป็นการฆ่าคนได้

ประเทศที่ถือหลักกฎหมายตามแนวความคิดที่ 2 ดังกล่าว เช่น ประเทศอินเดีย โดยถือว่า ถ้าส่วนหนึ่งส่วนใดของทารกที่มีชีวิต (living child) พ้นจากมารดา แม้ไม่หมดตัว ก็ถือเป็นบุคคลที่ถูกฆ่าได้ ในกฎหมายสวิสถือว่า ความผิดฐานฆ่าคน (meutre) อาจเกิดขึ้นได้ตั้งแต่ขณะเริ่มคลอด (l’accouchement commence) ไม่ใช่ตั้งแต่เจ็บท้อง แต่ไม่ต้องถึงกับคลอดหลุดพ้นแยกออกจากครรภ์มารดา กฎหมายฝรั่งเศสถือว่าการฆ่าเด็กเกิดใหม่เป็นความผิดฐานฆ่าคน ซึ่งรวมถึงฆ่าเด็กระหว่างคลอดด้วย กฎหมายเยอรมันถือว่า เด็กถูกฆ่าได้ตั้งแต่คลอดออกมาเพียงบางส่วน ไม่จำต้องหลุดพ้นออกมาหมดทั้งตัว73

ที่กล่าวมาแล้วเป็นแนวคิดที่ต่างกันในทางวิชาการ สำหรับแนวคำพิพากษา

ศาลฎีกาที่วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวยังไม่ปรากฏ แต่ดูจากแนวคำอธิบายทางตำราที่เขียนโดย

นักวิชาการทางด้านตุลาการ มีแนวโน้มที่จะถือตามความเห็นแรก

—————————————

66 ดู คณิต ณ นคร, คำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด, พิมพ์ครั้งที่ 8, พ.ศ2545, สำนักพิมพ์วิญญูชน, น.118.

67 ประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 301 บัญญัติว่า “หญิงใดทำให้ตนแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูก ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกพันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ”

มาตรา 302 บัญญัติว่า “ผู้ใดทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงรับอันตรายสาหัสอย่างอื่นด้วน ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิดเจ็ดปีหรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นสี่พันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสิบปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาท”

มาตรา 303 บัญญัติว่า “ผู้ใดทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นไม่ยินยอม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินเจ็ดปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นสี่พันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงรับอันตรายสาหัสอย่างอื่นด้วย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงสองหมื่นบาท

ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งหมื่นถึงสี่หมื่นบาท

68 จิตติ ติงศภัทิย์, กฎหมายอาญาภาค 2 และ ภาค 3, สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, พ.ศ.2532, น.2020-2023.

69 พระยาเทพวิฑูร, คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์,บรรพ 1-2, โรงพิมพ์ไทยพิทยา พ.ศ.2503, น.69

70 Kenny, no.83} p.120 อ้างถึงในจิตติ ติงศภัทิย์, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 7, น.2020

71 Miller, Handbook of Criminal Law, 1934, no82, p.252

72 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, พิมพ์ครั้งที่ 5, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 1,น.34

73 ดูรายละเอียดเพิ่มเติมได้จาก จิตติ ติงศภัทิย์, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 7, น.2022

74 เพิ่งอ้าง