การไม่สามารถมีบุตรของตนเองได้มีความหมายหลายอย่างในทางจิตใจของคู่สมรส 12หลายคนอาจมองตัวเองหรือถูกมองจากคนรอบข้างว่า ครอบครัวยังไม่สมบูรณ์ ไม่มีความสามารถ ไม่มีความพยายามเพียงพอ ไม่ใช่เป็นชายจริงหญิงแท้ ทำให้สูญเสียความภูมิใจในตนเอง จนอาจหมดความสุขจากชีวิตคู่ไป โดยเฉพาะหากแนวคิดของสังคมศาสนามีการส่งเสริมให้มีบุตรมากๆอย่างในศาสนาอิสลาม ผู้ไม่สามารถมีบุตรได้เองมักหมดความเชื่อมั่นว่าตนสามารถ “ควบคุม หรือสั่งร่างกายของตนเอง” ให้เป็นอย่างที่ต้องการได้ อาจมีปัญหาเกิดขึ้นในครอบครัวหรือคู่สมรส เกิดความรู้สึกน้อยหน้าคู่สมรสอื่นที่มีลูกไปก่อนหน้า นอกจากนี้ ในหลายสังคมย่อย ที่ยังถือว่า การมีลูกจะเป็นที่พึ่งแก่พ่อแม่ในยามชรา ช่วยเลี้ยงดูส่งเสียเงินทองหรือปรนนิบัติเมื่อป่วยไข้ ดังนั้น การไม่มีลูก ก็จะทำให้สามีภรรยาคู่นั้น มีความรู้สึกมั่นคงต่ออนาคตลดลง2

หากคู่สมรสฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดถูกมองหรือได้รับการตรวจว่า เป็นหมัน ไม่สามารถมีลูกได้ ฝ่ายนั้นอาจรู้สึกว่าร่างกายของตนไม่แข็งแรงสมบูรณ์ ( ในผู้หญิงไทยหลายคนอาจกล่าวว่า “มดลูกของตนไม่ดี ไม่ค่อยแข็งแรง” ) รู้สึกกดดัน รู้สึกผิด ความสัมพันธ์ระหว่างคู่อาจห่างเหินออก ในบางวัฒนธรรมสังคม อาจมีการ “สนับสนุน” ให้ฝ่ายชายไปมีคู่ใหม่โดยหวังว่าจะมีลูกได้อย่างที่ปรารถนา ดังปรากฏในประวัติศาสตร์ของชนชาติต่างๆให้เห็นอยู่

มีงานวิจัยในหลายประเทศที่สำรวจอุบัติการณ์ของโรควิตกกังวลและซึมเศร้าในคู่สมรสที่ไม่สามารถมีบุตรได้เอง และมารับบริการที่คลินิกช่วยการเจริญพันธุ์ ปรากฏผลได้แก่ ในประทศไต้หวัน 13พบว่า ร้อยละ 40.2 ของกลุ่มตัวอย่าง 112 คู่ มีอาการของโรคทางจิตเวชโดยแบ่งเป็นโรควิตกกังวลไปทั่ว(Generalized Anxiety Disorder) ร้อยละ 23.2 โรคซึมเศร้า ร้อยละ 17 แต่การศึกษานี้ไม่มีกลุ่มควบคุมที่ไม่ได้มาที่คลินิกเปรียบเทียบ ส่วนการศึกษาในประเทศอิตาลีซึ่งมีกลุ่มมีบุตรเป็นกลุ่มควบคุม 14พบว่า สตรีที่ไม่มีบุตรมีคะแนนของความซึมเศร้า กังวล และ โกรธ สูงกว่าสตรีที่มีบุตร

ในสเปน 15 พบว่า ร้อยละ 69.6 ของผู้รับบริการในคลินิกช่วยเจริญพันธุ์อยู่ในภาวะการปรับตัวผิดปกติ โดยมักสัมพันธ์กับเพศสตรี จำนวนความล้มเหลวหลายครั้งของการรักษาที่ผ่านมา และความยาวนานของการรอมีบุตร ส่วนในญี่ปุ่นก็พบว่า 16หญิงที่ไม่มีบุตรมีความเครียดสูงกว่าหญิงที่กำลังตั้งครรภ์อย่างมีนัยสำคัญเช่นกัน

ในทุกงานวิจัยรวมทั้งงานวิจัยจากอัฟริกาใต้ได้แนะนำให้จัดบริการให้คำปรึกษาทางสภาพจิตใจกับผู้มาที่คลินิกช่วยการเจริญพันธุ์และกล่าวถึงผลดีของการได้ให้บริการนี้ไว้ทั้งสิ้น

ลักษณะทางสังคมโดยทั่วไปของ SM

การเข้ามาเป็น SM ในแต่ละประเทศอาจแตกต่างกันตามกฎหมายของประเทศนั้น ในสหรัฐอเมริกาซึ่งมีการควบคุมด้วยกฎหมายอย่าง “หลวมๆ” มีตัวแทน agency ทั้งที่ต้องการผลประโยชน์และไม่ต้องการผลประโยชน์ ที่เหมือนนายหน้าจัดหา SM ให้กับ CC ส่วนในอังกฤษ ตาม Surrogacy Arrangement Act 1985 ให้ CC เป็นผู้หา SM มาเอง โดยห้ามการหาผลประโยชน์ทางการค้าจาก surrogacy แต่มิได้ห้ามการจ่ายค่าตอบแทนต่อ SM11,18

Ciccarelli 199719รายงานว่า SM 14 คนในการศึกษาของเขามีอายุระหว่าง 20 ถึง 30 ปี และมักมีบุตรของตนเองมาแล้วอย่างน้อย 1 คน เช่นเดียวกับ Baslington 200218 ที่พบว่า 15 ใน 19 รายของ SM มีบุตรมาแล้ว 1 ถึง 2 คน ยิ่งไปกว่านั้น มีถึง 14 รายเคยเป็น SM มาแล้ว

ส่วน Jadva 2003 20รายงานว่า SM 5 ใน 34 รายเคยเป็น SM มาแล้ว 1 ถึง 3 ครรภ์ ซึ่งผู้วิจัยอภิปรายว่า อาจเป็นจากวิธีการสรรหาคนที่จะมาเป็น SM จาก agency ที่มีความเชื่อว่า หญิงที่เคยมีบุตรมาแล้ว น่าจะเกิดปัญหาทั้งทางร่างกายและจิตใจในระหว่างการตั้งครรภ์น้อยกว่าหญิงที่ไม่เคยมีประวัติการตั้งครรภ์มาก่อนเลย ทั้งยังอาจไม่ต้องการที่จะเก็บเด็กที่คลอดไว้เองมากเท่าผู้ที่ยังไม่เคยมีลูกของตนเอง

ข้อเคลือบแคลงที่สุดของสังคมอย่างหนึ่งคือ SM อาจถูกชักจูงมาจากหญิงที่มาจากสภาพเศรษฐกิจและสังคมที่ต่ำกว่า CC หรือเป็นชนกลุ่มน้อย แต่จากการศึกษาของ Ciccarelli 1997 19พบว่า SM มักเป็นหญิงผิวขาว มีรายได้ประจำ ปานกลางถึงดี ทำงานอยู่ในระดับดี แต่ก็อาจเป็นผลจากการคัดกรองของ agency ที่จัดหา SM ก็ได้เช่นกัน

Baslington 2002 รายงานลักษณะของ SM ว่า มักมีอายุระหว่าง 21-35 ปี และ SM 7 ใน 34 รายรู้จักกับ CC มาก่อน

เหตุจูงใจในการมาเป็น SM

เป็นที่ทราบกันดีว่า ค่าใช้จ่ายเฉพาะทางการแพทย์ในการใช้เทคโนโลยีการช่วยมีบุตรนั้นสูงมาก มิใช่สิ่งที่คนที่มีรายได้น้อยจะเข้าถึงบริการแบบนี้ได้ทุกราย ( ในสหรัฐอเมริกา ค่าใช้จ่ายในการทำ IVF และค่าใช้จ่ายอื่นๆทั้งหมดประมาณ 25,000 ถึง 100,000 เหรียญ ) การทำ surrogacy ยิ่งต้องมีค่าใช้จ่ายสูงขึ้นกว่าการทำ IVF ทั่วไปเสียอีก ( ใน อังกฤษปี 1992 มีแนวทางการจ่ายค่าตอบแทนแก่ SM ว่าควรอยู่ระหว่าง 6500 ถึง 10000 ปอนด์ 1หรือในสหรัฐอเมริกาจะอยู่ประมาณ 10,000 – 20,000 เหรียญสหรัฐ ) ทำให้เข้าใจได้ว่า เหตุจูงใจของการที่ SM มาเข้ากระบวนนี้คือแรงจูงใจทางเศรษฐกิจเป็นหลัก และยังอาจเป็นข้อโจมตีได้ว่า จะมีการตั้งครรภ์เพื่อ “ขายลูก” เป็นอาชีพต่อไปในอนาคต หากปล่อยให้มีการทำ surrogacy อย่างขาดการดูแลควบคุมที่ดี

อย่างไรก็ตาม เคยมีการสำรวจในประเทศแคนาดา และอังกฤษ เมื่อปี 1994 พบว่า นักศึกษาในมหาวิทยาลัยเพียงร้อยละ 10 ถึง 25 เท่านั้นที่ยอมรับกับการใช้เงิน “จ้าง” คนให้มาตั้งครรภ์ซึ่งเป็นอัตราการยอมรับได้ที่ต่ำที่สุดเมื่อเทียบกับการยอมรับการทำ IVF, embryo transplant และ AI ที่มีมาก่อน แม้ในกลุ่มหญิงที่ไม่อาจตั้งครรภ์ได้เองก็ตาม ซึ่งมักมองว่า การทำ surrogacy ว่า เป็นวิธีที่ “ไม่อยากรับ แต่ก็กลายเป็นทางเลือกจำเป็น ( unwelcome but necessary option )” 2

มีการศึกษาในเรื่องนี้ที่มีการตีพิมพ์ประมาณ 20 กว่าการศึกษา โดยมีจำนวนกลุ่มตัวอย่างที่ค่อนข้างเล็ก และมีวิธีการเก็บข้อมูลที่ใช้ในการวิจัยที่ต่างกัน บางการศึกษาเป็นลักษณะเชิงพรรณามากกว่าเชิงปริมาณ อย่างไรก็ตาม มีหลายการศึกษา ( Blyth 1994 22, Edelman 20042) ที่แสดงผลว่า แรงจูงใจหลักของการมาเป็น SM คือ ความต้องการเสียสละ ( altruistic concerns ) มีความเห็นใจคู่สมรสที่ไม่อาจมีบุตรได้ และอยากช่วยเหลือและอยากเห็นคู่นั้นมีความสุขกับการได้เป็น “พ่อแม่คน” โดยที่บางรายบอกว่า การมาเป็น SM ช่วยให้ SM เองได้เสริมความรู้สึกดีๆกับตัวเอง หรือได้ทำสิ่งที่เป็นประโยชน์ มีเพียงการศึกษาของ Einwoher 1989 และ Baslington 2002 18เท่านั้นที่ SM ร้อยละ 40 และ 21 ตามลำดับ บอกว่า เงินเป็นแรงจูงใจหลัก แต่ไม่ใช่แรงจูงใจเดียวที่มี Jadva 2003 20รายงานว่า SM ร้อยละ 68 คือ 23 ใน 34 ราย ทราบเรื่องการเป็น SM จากสื่อต่างๆ อีกร้อยละ 15 ได้รับคำแนะนำจากเพื่อน หรือสมาชิกคนอื่นๆในครอบครัว ส่วนในแง่ของแรงจูงใจนั้นและ SM 31 จาก 34 รายแจ้งว่า ต้องการมาเป็น SM เพราะอยากช่วยคู่ที่ไม่อาจมีบุตร 5 รายบอกว่ามีความสุขกับการได้ตั้งครรภ์ 2 รายแจ้งว่า ทำให้ตนเองรู้สึกดีกับตัวเอง และมีเพียง 1 รายที่บอกว่า ต้องการเงิน

อย่างไรก็ตาม มีบางการศึกษาที่ใช้วิธีสัมภาษณ์กับ SM โดยตรงอย่างการศึกษาของ Baslington18ซึ่งเป็นนักมานุษยวิทยา (อันอาจทำให้ได้ข้อมูลเรื่องความรู้สึกในรายละเอียดมากกว่า การใช้แบบสำรวจให้ผู้ตอบตอบเลือกตามตัวเลือก ) และมี SM หลายคนรับว่า เมื่อแรกสมัครมาเป็น SM นั้น ไม่เคยมองว่าเงินสำคัญ จะไม่เรียกร้องเงินเลย แต่เมื่อได้รับเงินจาก CC เข้าจริงๆซึ่งมักเป็นจำนวนสูงดังที่กล่าวมาแล้ว ก็ทำให้มีความรู้สึกดีที่ได้รับ และง่ายขึ้นที่จะรับเป็น SM อีกในครั้งต่อๆไป

ในหลายการศึกษาบอกว่า SM มีความสุขกับการได้ตั้งครรภ์ บางรายเคยแท้งบุตร หรือเคยยกลูกให้ให้คนอื่นเป็นบุตรบุญธรรม ( Parker 1983 รายงานว่ามีร้อยละ 26 ที่เคยทำแท้ง ร้อยละ 9 เคยยกบุตรบุญธรรม ในการศึกษาของเขา ) แต่อัตราการเกิดสองปัจจัยนี้ ไม่ต่างจากการตั้งครรภ์ในประชากรทั่วไป

บางการศึกษาพบว่า SM มักมีบุคลิกภาพโดยทั่วไปไม่ต่างจากมารดาที่ตั้งครรภ์ปกติ แต่อาจเป็นคนที่มีความคิดเป็นอิสระจากความคิดทางสังคมทั่วไป ยืดหยุ่นกับแนวคิดทางศีลธรรมจรรยาบรรณที่ยึดกันในสังคมที่เขาอยู่ในปัจจุบันกว่า บางรายอาจอยากเป็นคนที่ “แตกต่าง” จากผู้หญิงคนอื่น

สถานะทางกฏหมายของเซลล์สืบพันธุ์ ตัวอ่อน มีความสำคัญต่อการพิจารณาระดับความคุ้มครองทางกฎหมาย เมื่อมีข้อพิพาท รวมถึงกรณีของผู้ใช้สิทธิดำเนินการต่อสิ่งเหล่านี้ และสิทธิของตัวอ่อนและเด็กที่อาจเกิดขึ้น

1.1 ในแง่ของทรัพย์สิน

เซลล์สืบพันธุ์ (อสุจิและไข่) เมื่อยังคงอยู่ในร่างกายไม่มีฐานะเป็นทรัพย์สิน แต่เมื่อหลุดพ้นจากร่างกายอาจถือเอาได้ จึงเป็นทรัพย์

ตัวอ่อน ถือได้ว่าเป็นทรัพย์ชนิดหนึ่งตามกฎหมาย เนื่องจาก ถือเอาได้และเป็นวัตถุแห่งสิทธิ (object of right) แต่จัดได้ว่าเป็นทรัพย์นอกพาณิชย์ จึงไม่สามารถซื้อขายกันได้

ประเด็นพิจารณา

การอ้างสิทธิเหนือตัวอ่อนก่อให้เกิดปัญหายุ่งยากในการพิจารณา โดยเฉพาะอย่างยิ่งตัวอ่อนที่ปฏิสนธินอกร่างกาย

เช่น เป็นทรัพย์ที่เป็นสินส่วนตัว หรือสินสมรส หรือกรณีการจัดการตัวอ่อนควรเป็นอย่างไร ดำเนินการได้ตามลำพังหรือต้องขอความยินยอมสองฝ่าย หรือในกรณีตกเป็นทรัพย์มรดก เป็นต้น

แม้ว่ากฎหมายไทยมีบัญญัติเรื่องทรัพย์สินไว้แล้วในกรณีต่างๆ แต่การดำเนินทางในฐานะทรัพย์ที่เกี่ยวข้องกับเซลล์สืบพันธุ์และตัวอ่อน ยังไม่เพียงพอ และมีข้อพิจารณาเพิ่มเติมในกรณีของตัวอ่อนในสถานะของสิ่งมีชีวิตและมีศักยภาพที่จะพัฒนาเติบโตขึ้นเป็นมนุษย์

1.2  ในแง่ของบุคคล

ในแง่มุมของกฎหมาย การเริ่มต้นของสภาพบุคคลเป็นเรื่องสำคัญและได้รับการคุ้มครอง โดยกฎหมายให้ความคุ้มครองทั้งชีวิตในครรภ์มารดา แต่ในการคุ้มครองของกฎหมายเริ่มต้นเมื่อไข่ผสมกับอสุจิและตัวอ่อนฝังตัวในโพรงมดลูกแล้ว โดยพิจารณาจากไม่มีข้อกำหนดความผิดในการคุมกำเนิด (เช่น การคุมกำเนิดด้วยวิธีใส่ห่วง ที่ป้องกันการฝังตัวของไข่ที่ผสมแล้ว) แต่กำหนดความผิดในการทำให้แท้งลูก ตามประมวลกฎหมายอาญา และรวมถึงการให้ความคุ้มครองสิทธิ แม้ยังไม่มีสถานะเป็นบุคคลตามกฎหมาย ภายใต้เงื่อนไขที่คลอดมาและอยู่รอด ตามประมวลกฎหมายแพ่ง

ประเด็นพิจารณา

ในการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ ซึ่งเทคนิคที่นิยมใช้ในปัจจุบันเป็นการกระตุ้นให้เกิดการปฏิสนธิภายนอกร่างกาย ความคุ้มครองทางกฎหมายควรดำเนินการยังคงมีช่องว่าง และในปัจจุบันควรให้ความสำคัญกับประเด็นดังกล่าวมากยิ่งขึ้น

นอกจากประเด็นสถานะทางกฎหมายแล้ว ประเด็นที่ควรพิจารณาเนื่องจากมีข้อถกเถียงที่เกิดจากสัญญาให้ หรือซื้อขาย โดยเทียบกับการขายอวัยวะมนุษย์ ซึ่งไม่สามารถกระทำได้ ทั้งนี้เนื่องจากการซื้อขายอวัยวะขัดต่อกฎหมายว่าด้วยความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของสังคม แต่จากข้อยกเว้นในส่วนประกอบบางอย่างของร่างกายที่สามารถสร้างขึ้นใหม่ทดแทนได้ และมิได้ลดคุณค่าหรือความเป็นมนุษย์ลง สามารถให้ซื้อขายได้ เช่น ซื้อขายผม น้ำนม

ขณะนี้ในการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ในบางกรณีใช้อสุจิจากการบริจาค ซึ่งมักจะไม่มีปัญหาในทางปฏิบัติ แต่ในกรณีใช้ไข่จากการบริจาค ซึ่งหญิงผู้บริจาคอาจได้รับความเจ็บปวดหรือไม่สะดวกต่างๆ จากกระบวนการ ซึ่งผู้บริจาคควรได้รับข้อมูลอย่างครบถ้วน ในทางปฏิบัติอาจมีการซื้อขายทางอ้อม โดยจ่ายเงินเป็นค่าชดเชยความไม่สะดวกและความเสี่ยง

ประเด็นพิจารณา

ข้อยกเว้นตามกฎหมายสามารถปรับใช้กับเซลล์สืบพันธุ์ด้วยหรือไม่ ด้วยเหตุที่เป็นส่วนที่ร่างกายสามารถผลิตขึ้นทดแทนได้ แต่ในกรณีคุณค่าของความเป็นมนุษย์จะมีข้อพิจารณาอย่างไร และสำหรับสัญญาซื้อขาย หรือการซื้อขายทางอ้อม สมควรได้กระทำได้หรือไม่ และหากอนุญาตให้ทำได้ จะนำไปสู่ปัญหาเรื่องเจ้าของกรรมสิทธิ์ในทรัพย์ที่จะเกิดขึ้นด้วยหรือไม่ ควรมีข้อกำหนดในเรื่องนี้อย่างไร

เพราะฉะนั้นปัญหาพื้นฐานประการแรกในเรื่องนี้จึงอยู่ที่การพิจารณาความเหมาะสมของการใช้เทคนิคดังกล่าว ซึ่งนำไปสู่การเปรียบเทียบข้อดีและข้อเสีย กล่าวคือ

เทคนิคนี้มีข้อดีในแง่ของการช่วยตอบสนองความต้องการของผู้ปรารถนาจะมีบุตรซึ่งมีข้อจำกัดทางกายภาพให้บรรลุความประสงค์ได้โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์แก้ไขความบกพร่องดังกล่าว อันถือได้ว่าเป็นการบำบัดรักษาทางการแพทย์ประเภทหนึ่ง

อย่างไรก็ตามในแง่ผลเสีย การใช้เทคโนโลยีนี้เพื่อสนองความปรารถนาจะมีบุตรเพียงอย่างเดียว โดยไม่คำนึงถึงข้อพิจารณาอื่นๆทั้งด้านศีลธรรม ศาสนา สังคมวิทยาและกฎหมายย่อมก่อให้เกิดผลกระทบต่อสังคมอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ เนื่องจากการก่อกำเนิดของมนุษย์ถือเป็นเรื่องที่มีความสำคัญรากฐานของมนุษยชาติเองเพราะเกี่ยวพันกับการดำรงเผ่าพันธุ์ของมนุษย์และการอยู่ร่วมกันในสังคมอย่างสงบเรียบร้อย โดยมีองค์ประกอบที่ลึกซึ้งและซับซ้อนหลายประการ ทั้งในแง่ของกายภาพและโดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่ของจิตใจ อีกทั้งผลที่ตามมาคือเด็กซึ่งเป็นมนุษย์ก็กลายเป็นส่วนหนึ่งของสังคม ซึ่งตามธรรมดาแล้วจะเกิดจากการรวมกันระหว่างครอบครัวต่างๆซึ่งประกอบขึ้นจากกลุ่มบุคคลที่เกี่ยวข้องโดยตรงทั้งบิดา มารดาและเด็ก ดังนั้นการใช้เทคนิคนี้เพื่อให้กำเนิดทารกในลักษณะและบริบทที่แตกต่างไปจากธรรมชาติจึงมีผลกระทบอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ต่ออนาคตของสังคมเองด้วย

เพราะฉะนั้นการใช้เทคโนโลยีทางการแพทย์ในกระบวนการก่อกำเนิดทารกจึงต้องอยู่ในกรอบเฉพาะกรณีที่สังคมยอมรับความเหมาะสมได้ ส่วนการยอมรับของสังคมนั้นอาจมีระดับที่แตกต่างกันออกไปตามแต่ละกรณีที่ศึกษาเนื่องจากพื้นฐานทางวัฒนธรรม ประเพณี ศรัทธา ฯลฯที่แตกต่างกันบ้างของแต่ละสังคมที่พิจารณา

แต่การศึกษาทางปฏิบัติของสังคมต่างๆแสดงให้เห็นว่ามีแนวทางที่ค่อนข้างไปในทิศทางเดียวกันจากการเปรียบเทียบข้อดีและข้อเสียทำให้พอสรุปได้ว่าการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ถือเป็นเทคนิคเพื่อใช้ในการบำบัดรักษาผู้มีความบกพร่องในการให้กำเนิดบุตร จึงเป็นประโยชน์ในการช่วยให้บุคคลเหล่านี้มีโอกาสได้ให้กำเนิด

อย่างไรก็ตามในกรณีที่มีการอนุญาตให้ใช้เทคนิคดังกล่าว การดำเนินการต้องอยู่ในขอบเขตที่จำกัดเท่านั้น

ขอบเขตของการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์

สำหรับประเทศไทย การที่ประโยชน์หลักของเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์อยู่ที่การบำบัดรักษาผู้ป่วยซึ่งมีความบกพร่องในเรื่องการให้กำเนิดเด็กดังนั้น จึงควรเน้นการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวนี้เพื่อการนี้เป็นการเฉพาะเท่านั้น ทั้งนี้โดยคำนึงถึงสมดุลของผลประโยชน์ของฝ่ายต่างๆที่เกี่ยวข้อง ซึ่งได้แก่ฝ่ายแรกคือ ผู้ประสงค์เป็นบิดามารดาของเด็กซึ่งมีความปรารถนาอย่างแรงกล้าที่จะมีทายาทไว้สืบสกุลแม้จะมีข้อจำกัดทางร่างกายในการให้กำเนิดตามธรรมชาติ ฝ่ายที่สอง คือเด็กที่จะเกิดมาผู้ต้องได้รับหลักประกันว่าจะมีโอกาสที่จะเจริญเติบโตในเงื่อนไขที่อย่างน้อยไม่เสียเปรียบเด็กที่เกิดด้วยวิธีการธรรมชาติ และฝ่ายสุดท้ายคือ สังคมเองซึ่งไม่ควรได้รับผลกระทบในแง่ลบจากการใช้เทคนิคดังกล่าว เช่นการรับภาระปัญหาเฉพาะต่างๆที่เกิดจากเด็กเหล่านี้ ดังนั้นแม้ในบรรดาผู้สนับสนุนการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวก็ยังยอมรับว่าการใช้ควรจำกัดอยู่ในขอบเขตบางประการ60  อีกทั้งในกรณีที่อนุญาตให้ดำเนินการได้ก็จำต้องมีการควบคุมและจำกัดเฉพาะในกรณีที่เหมาะสมเท่านั้นดังเช่นในกฎหมายของประเทศต่างๆโดยเฉพาะฝรั่งเศส61  เพราะฉะนั้นการใช้เทคโนโลยีนี้จึงควรอยู่ในขอบเขตดังต่อไปนี้

ประการแรก ไม่อาจนำไปใช้ในลักษณะที่ไม่เกี่ยวข้องกับการบกพร่องทางสุขภาพของผู้ที่เกี่ยวข้อง แต่เป็นเรื่องของการปรารถนาที่ขัดต่อธรรมชาติ เช่น ชายหรือหญิงที่ต้องการมีบุตรแต่ ผู้เดียวโดยไม่ประสงค์จะมีคู่ ชายหรือหญิงเพศเดียวกันที่ต้องการมีบุตรเพื่อสร้างครอบครัว

หรือประการที่สอง เมื่อคำนึงถึงผลประโยชน์ของตัวเด็กที่จะเกิดมาเองเป็นหลัก อีกทั้งเมื่อพิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่ว่าแม้ในประเทศที่มีแนวนโยบายที่ค่อนข้างเปิดเสรีในการดำเนินการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ก็ยังมีการถกเถียงอย่างมากรวมทั้งการโต้แย้งตลอดจนปฏิกิริยาต่อต้านในบางสถานการณ์อันแสดงให้เห็นถึงความไม่เหมาะสมเป็นอย่างยิ่งที่จะอนุญาตให้ใช้เทคโนโลยีดังกล่าวได้ในบางสถานการณ์62  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของมีบุตรจากเชื้อของสามีที่ตายไปแล้ว63  หรือหย่าร้างกัน หรือในขณะที่เป็นนักโทษซึ่งไม่อาจมีความสัมพันธ์ตามปกติได้ หรือหญิงที่พ้นวัยเจริญพันธุ์ รวมถึงในกรณีของชายหญิงซึ่งมิได้แต่งงานกันตามกฎหมายก็อาจทำให้เด็กขาดสิทธิที่ควรได้รับเมื่อเปรียบเทียบกับกรณีของเด็กที่เกิดจากคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมาย และอาจทำให้เกิดความยุ่งยากเมื่อชายหรือหญิงฝ่ายใดมีคู่สมรสอยู่แล้ว

ในทำนองเดียวกันการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์เพื่อคัดเลือกลักษณะเด่นหรือปรับปรุงพันธุกรรมในเด็กก็เป็นสิ่งที่ไม่สมควร64

นอกจากนี้ก็ยังมีปัญหาที่ซับซ้อนและควรศึกษาเป็นการเฉพาะในเรื่องความสมควรในการอนุญาตให้มีการใช้เทคโนโลยีนี้ในกรณีการอุ้มบุญด้วย

ส่วนปัญหากฎหมายต่างๆและเหตุผลของแนวทางในการแก้ไขจะวิเคราะห์ในรายละเอียดตามลำดับในตอนต่อไป

———————————————

60 John A. ROBERTSON, op.cit., pp.28-30.

61 Nan T.BALL,”The reemergence of enlightement ideas in the 1994 French Bioethics debates,” Duke Law Journal, November 2000, pp.545-587.

62 Ann MacLean MASSIE, “Regulating Choice: A Constitutional Law Response to Professor John A. ROBERTSON’s Children of Choice”, in Legal and Ethical Issues in Human Reproduction., op.cit., pp.142-144.

63 John A. Robertson, op.cit., p.29.

64 Ibid., p.29

ร่างพรบ.การคุ้มครองอนามัยเจริญพันธุ์ที่จัดทำขึ้นนี้ แบ่งออกเป็น 6 หมวด ได้แก่

1) สุขอนามัยวัยเจริญพันธุ์

2) สุขภาพทางเพศ

3) การตั้งครรภ์และการคลอด

4) เพศศึกษา

5) การคุมกำเนิดและการวางแผนครอบครัว

6) เทคโนโลยีด้านการเจริญพันธุ์

ในหมวดที่ 6 จะเป็นประเด็นที่เกี่ยวข้องกับโครงการชีวจริยธรรมฯ ซึ่งทางคณะอนุกรรมาธิการได้ยกร่างแล้ว สาระสำคัญจะเน้นไปที่การตั้งครรภ์แทน รวมถึงการใช้เซลล์สืบพันธุ์ที่ได้รับจากผู้อื่น โดยอนุญาตให้มีการตั้งครรภ์แทนได้ แต่ต้องได้รับการตรวจเพื่อประเมินความพร้อมทั้งทางด้านสุขภาพกาย ใจ และปัจจัยแวดล้อมทางสังคม และห้ามมิให้มีการทำเชิงพาณิชย์

ที่ประชุมได้มีการอภิปรายกันอย่างกว้างขวาง แต่มีเห็นตรงกันว่าในครั้งนี้เป็นเพียงการเริ่มต้นในการร่าง ดังนั้นจึงจำเป็นจะต้องปรับปรุงรวมไปถึงการรับฟังความคิดเห็นจากสังคมหลายๆกลุ่ม ซึ่งทางคณะอนุกรรมาธิการจะดำเนินการต่อไป

2. วันที่ 22 ธันวาคม 2547 เข้าร่วมเสวนาวิชาการเพื่อรับฟังความคิดเห็นร่างพระราชบัญญัติการตั้งครรภ์โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. …. โดยสำนักงานส่งเสริมสวัสดิภาพและพิทักษ์เด็ก เยาวชน ผู้ด้อยโอกาส คนพิการ และผู้สูงอายุ (สท.) ได้รับทุนสนับสนุนจากองค์การทุนเพื่อเด็กแห่งสหประชาชาติ (UNICEF) การร่างพรบ. ดังกล่าว มีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองและปกป้องสิทธิของเด็กที่เกิดมาจากการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ โดยเน้นการห้ามมิให้มีการกระทำแต่ก็มีการเปิดช่องว่างให้มีการใช้เทคโนโลยีได้ตามสมควรโดยจะต้องผ่านคณะกรรมการควบคุมการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ ในกรณีการรับตั้งครรภ์แทนจะอนุญาตให้เฉพาะคู่สามีภรรยาที่มีปัญหาและต้องการให้มีการตั้งครรภ์แทน ผู้ที่มารับตั้งครรภ์แทนต้องมีบุตรมาก่อนและผ่านการเห็นชอบ แต่ไม่อนุญาตให้นำไข่หรืออสุจิบริจาคมาใช้ สำหรับการวิจัยตัวอ่อน ห้ามมิให้มีการทำสำเนามนุษย์ รวมไปถึงห้ามมิให้มีการจำหน่าย ซื้อ ขาย เพื่อผลประโยชน์ทางการค้า

ที่ประชุมมีการอภิปรายกันในประเด็นต่างๆ อย่างกว้างขวาง โดยเฉพาะอย่างยิ่งการตั้งคณะกรรมการเพื่อการควบคุมดูแลการใช้เทคโนโลยี ซึ่งเป็นการแต่งตั้งตามกฎหมายและเป็นการตั้งโดยคณะกรรมการเป็นไปโดยตำแหน่ง ทำให้หลายฝ่ายเป็นห่วงว่า คณะกรรมการดังกล่าวอาจจะไม่มีความรู้เพียงพอ ควรพิจารณาให้ทางแพทยสภาหรือราชวิทยาลัยสูตินารีแพทย์ เข้ามาดูแลเรื่องนี้แทน โดยกำหนดตามกฎหมายให้การสนับสนุนด้านงบประมาณน่าจะเป็นการเหมาะสมกว่า ซึ่งทางคณะทำงานได้รับจะนำไปปรับปรุงและนำเสนอในการเสวนา เพื่อเป็นการรับฟังความคิดเห็นจากสังคมครั้งต่อๆไป

จากการที่มีหลายหน่วยงานให้ความสนใจในเรื่องดังกล่าว ทางโครงการชีวจริยธรรมฯ จึงได้เชิญตัวแทนจากหน่วยงานที่สนใจเหล่านี้มาเข้าร่วมประชุมเวทีภาคีพัฒนาชีวจริยธรรมกับการวิจัยวิทยาศาสตร์สมัยใหม่ในสังคมไทย เพื่อนำเสนอการทำงานและร่วมกันหาแนวทางการทำงานต่อไป

(2) สิทธิและหน้าที่ทางแพ่งและทางอาญาของบุคลากรทางการแพทย์

– สิทธิและหน้าที่ในฐานะผู้ประกอบวิชาชีพ

• ผู้ประกอบวิชาชีพในภาคเอกชน

• ผู้ประกอบวิชาชีพในภาครัฐ

– สิทธิและหน้าที่ในฐานะผู้ทำวิจัยตามกฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศ

การนำเสนอข้อมูลเพื่อเผยแพร่และรับฟังความคิดเห็น

จากข้อมูลการทบทวนทางวิชาการ ได้นำข้อสรุปจากการทบทวนนำเสนอต่อที่ประชุม โดยจัดขึ้น 2 ครั้ง

ครั้งที่ 1 ในเดือนมกราคม 2547 มีเป้าหมายเพื่อแลกเปลี่ยนความคิดเห็นระหว่างนักกฎหมายและแพทย์ผู้ปฎิบัติงานเกี่ยวข้องกับเรื่องดังกล่าวโดยเฉพาะอย่างยิ่ง สูตินรีแพทย์

โดยสรุปที่ประชุมเห็นว่าประเทศไทยควรมีกฎหมายในเรื่องอนามัยเจริญพันธุ์ที่ชัดเจน เพื่อให้แพทย์มีแนวปฏิบัติ และสามารถใช้เป็นแนวทางอ้างอิงและสื่อกับผู้รับบริการ เพื่อให้การบริการทางเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์เป็นไปอย่างถูกต้องเหมาะสม และความก้าวหน้าทางเทคโนโลยี โดยไม่ก่อให้เกิดผลกระทบทางลบต่อสังคมไทย

ครั้งที่ 2 ในเดือนตุลาคม 2547 เป้าหมายเพื่อประชุมรับฟังความคิดเห็นเรื่อง กฎหมายกับการปฏิสนธิเทียมและการคัดเลือกทางพันธุกรรม โดยจัดขึ้นในเดือน ตุลาคม 2547 โรงแรมรามาการ์เด้นส์ เพื่อรับฟังความคิดเห็นในวงกว้างขึ้น จากประชาชนและผู้มีส่วนเกี่ยวข้องต่อประเด็นวิชาการในข้อเสนอทางกฎหมายว่าด้วยเรื่องการปฏิสนธิเทียมและการคัดเลือกทางพันธุกรรม และร่วมกันให้ข้อเสนอแนะในแง่กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการปฏิสนธิเทียมกับการคัดเลือกทางพันธุกรรม

การประชุมครั้งนี้มีประเด็นเพื่อให้ที่ประชุมให้ความคิดเห็น ใน 4 เรื่องหลัก คือ (1) เงื่อนไขการใช้เทคโนโลยีปฏิสนธิเทียม (2) การคุ้มครองตัวอ่อนนอกครรภ์ (3) การคัดเลือกตัวอ่อน และ (4) การตั้งครรภ์แทน โดยกระบวนการประชุมประกอบด้วยการนำเสนอข้อมูลทางวิชาการ และการตั้งคำถามเพื่อให้ที่ประชุมได้ให้ข้อคิดเห็น ในลักษณะความเห็นส่วนตัว และการให้ความเห็นในกลุ่มย่อย

ที่ประชุมได้มีการอภิปรายกันอย่างกว้างขวางในประเด็นดังกล่าวข้างต้น และสามารถสรุปได้ดังนี้

1. เงื่อนไขการใช้เทคโนโลยีปฏิสนธิเทียม ที่ประชุมมีความเห็นว่าควรจะมีการกำหนดขอบเขตในการใช้เทคโนโลยีโดยมีเงื่อนไขในการใช้เทคโนโลยี การกำหนดเงื่อนไขจะต้องพิจารณาทั้งทางด้านการแพทย์ กฎหมาย สังคม จริยธรรม รวมถึงทางจิตใจด้วย โดยน่าจะมีการตั้งกติกาเพื่อมาดูแล ซึ่งหน่วยงานที่น่าจะเป็นผู้รับผิดชอบได้แก่แพทยสภา แต่จะต้องให้หน่วยงานอื่นเข้ามาพิจารณาร่วมกันด้วย เช่น ราชวิทยาลัยสูตินารีแพทย์ ฝ่ายกฎหมาย รวมถึงต้องถามความเห็นจากประชาชนทั่วไปด้วย ซึ่งกติกาที่เกิดขึ้นนี้จะต้องมีความยืดหยุ่นแล้วก้าวให้ทันเทคโนโลยี

2. การคุ้มครองตัวอ่อนนอกครรภ์ มีความเห็นว่าควรจะต้องมีการคุ้มครอง แต่จะให้สิทธิใครเป็นผู้คุ้มครองหรือเป็นเจ้าของนั้น ยังมีหลายความคิดเห็น คือมีทั้งให้ตั้งคณะกรรมการมาดูแล หรือให้ผู้บริจาคเป็นเจ้าของ

3. การคัดเลือกตัวอ่อน ที่ประชุมเห็นว่าควรจะมีการคัดเลือกตัวอ่อนที่เป็นโรคทางพันธุกรรม เพื่อเลี่ยงกรณีเด็กอาจเป็นโรค แต่มีปัญหาในการตัดสินใจดำเนินการเมื่อพบว่าตัวอ่อนเป็นโรค ว่าควรจะทำลายหรือไม่ หากทำลายจะเป็นการทำบาปหรือไม่ ส่วนการคัดเลือกเพศนั้น ขึ้นอยู่กับกรณี ส่วนการคัดเลือกลักษณะเด่นนั้นไม่ควรทำ

4. การตั้งครรภ์แทน ควรจะอนุญาตให้มีการตั้งครรภ์แทนได้ แต่ห้ามให้กระทำเชิงพาณิชย์ โดยต้องกำหนดคุณสมบัติของผู้ที่มีสิทธิให้เข้ารับบริการ ต้องกำหนดคุณสมบัติของผู้ที่จะมาตั้งครรภ์แทน ซึ่งส่วนใหญ่เห็นว่าควรจะเป็นญาติสนิท รวมถึงจะต้องมีการให้ความรู้กับผู้ที่มารับตั้งครรภ์แทนด้วยว่าจะเกิดผล/การเปลี่ยนแปลงอย่างไรกับตัวเองบ้าง เมื่อรับตั้งครรภ์แทน

สำหรับการประชุมครั้งที่ 2 มีประเด็นน่าสนใจทางวิชาการและข้อสรุปจากที่ประชุม โครงการชีวจริยธรรม จึงได้รวบรวมเป็นเอกสารและจัดพิมพ์เผยแพร่

กรอบการดำเนินงานดังกล่าว มุ่งให้ได้รับข้อมูลดังนี้

1. สภาพการณ์ของการปฏิสนธิเทียมและหลักการรวมทั้งเหตุผลของข้อสนับสนุนและข้อโต้แย้งเรื่องความเหมาะสมในการใช้วิธีการปฏิสนธิเทียม

1.1 สภาพการณ์ของการปฏิสนธิเทียม

(1) วิธีการทางการแพทย์ที่ใช้เพื่อการปฏิสนธิเทียม

– ความหมายและทางปฏิบัติของ IVF GIFT ICSI surrogate mother

(2) สาเหตุและความจำเป็นในการใช้การปฏิสนธิเทียม

– สนองความต้องการมีบุตร

– การค้นคว้าวิจัยทางการแพทย์

(3) ผลกระทบต่อสังคมและกฎหมาย

– ปัญหาด้านสังคมและเศรษฐกิจ

– ปัญหาด้านสาธารณสุข

– ปัญหาต่างๆด้านกฎหมายและจริยธรรม( โดยเฉพาะสิทธิของเด็กและกฎหมายเกี่ยวกับความสัมพันธ์ทางครอบครัว)

1.2 หลักการทางกฎหมายและเหตุผลของข้อสนับสนุนและข้อโต้แย้งเรื่องความเหมาะสมในการใช้วิธีการปฏิสนธิเทียม

(1) หลักการทางกฎหมายและเหตุผลของข้อสนับสนุนในการใช้วิธีการปฏิสนธิเทียม

– หลักสิทธิมนุษยชน

– หลักความยินยอมของบุคคล

– หลักสิทธิในร่างกายมนุษย์

– หลักสิทธิส่วนตัว

(2) เหตุผลโต้แย้งการใช้วิธีการปฏิสนธิเทียม

– หลักการใช้สิทธิเสรีภาพอย่างมีข้อจำกัด

– ความยุ่งยากและซับซ้อนทางกฎหมาย

– ความไม่เหมาะสมในการใช้การปฏิสนธิเทียมโดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณี

• หลังจากเจ้าของไข่ สเปิร์ม ตายแล้ว

• หลังจากเจ้าของไข่ สเปิร์ม หย่าร้างกันหรือไม่อยู่ร่วมกันอีกต่อไป

• ทำโดยบุคคลเพศเดียวกันซึ่งประสงค์จะเป็นผู้ปกครองของเด็ก

• นักโทษ

– ปัญหาเกี่ยวกับกรณียกเว้นที่อาจได้รับอนุญาตให้ใช้วิธีปฏิสนธิเทียมได้( เรื่องเงื่อนไขทางกฎหมายเพื่อควบคุมทางปฏิบัติที่เหมาะสมและปลอดภัย)

2. ปัญหาต่างๆด้านกฎหมายและจริยธรรมจากทางปฏิบัติเรื่องการปฏิสนธิเทียม และการคัดเลือกทางพันธุกรรม

2.1 ปัญหากฎหมายเกี่ยวกับตัวอ่อนและสภาพบุคคลตลอดจนสิทธิของเด็กที่จะเกิดและเกิดมาแล้ว

(1) สถานะทางกฎหมายของตัวอ่อน ไข่ และสเปิร์ม

– ปัญหาเรื่องฐานะของการเป็นทรัพย์

– ปัญหาอันเกิดจากการทำสัญญาให้หรือซื้อขายกัน

– ปัญหาเรื่องการใช้ การเก็บรักษา การคัดเลือกและการกำจัดตัวอ่อน

– ปัญหาการคัดเลือกทางพันธุกรรม

• การคัดเลือกเพศทารก

• การคัดเลือกโรค