ปัญหาเรื่องการจ่ายค่าตอบแทนให้แก่หญิงผู้รับตั้งครรภ์ยังปราศจากคำตอบที่ชัดเจนเนื่องจากฝ่ายสนับสนุนเห็นว่าเป็นการให้ค่าบริการอย่างหนึ่ง เว้นแต่เพียงในบางมลรัฐของประเทศสหรัฐอเมริกาที่กำหนดข้อห้ามที่ชัดเจน

สำหรับสัญญาเรื่องการอุ้มบุญยังขาดความชัดเจนและมีแนวโน้มที่ไม่เป็นเอกภาพ เพราะบางฝ่ายเห็นว่าไม่สมบูรณ์ตกเป็นโมฆะ บางฝ่ายกลับคิดว่าน่าจะเปลี่ยนแปลงได้เมื่อเกิดความสัมพันธ์ที่แน่นแฟ้นขึ้นระหว่างเด็กกับผู้รับตั้งครรภ์ ในขณะที่บางฝ่ายเห็นว่าควรบังคับใช้ได้ตามที่ทุกฝ่ายตกลงกันไว้ก่อน88

บางมลรัฐในสหรัฐอเมริกาออกกฎหมายกำหนดระยะเวลาให้สตรีผู้รับตั้งครรภ์ตัดสินใจขั้นเด็ดขาดหลังการคลอด บางมลรัฐก็เน้นใช้เกณฑ์ทางพันธุกรรม

ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย

มีการปฏิบัติกันในขอบเขตที่จำกัด และยังมิได้มีกฎหมายบัญญัติในเรื่องนี้ไว้ แม้จะมีการโต้แย้งด้านจริยธรรมเป็นอย่างมากที่ทำให้เป็นปัญหาการตีความสัญญาที่เกิดขึ้นระหว่างหญิงผู้รับตั้งครรภ์กับสามี ภริยาผู้ประสงค์ให้ตั้งครรภ์แทนว่ามีวัตถุประสงค์ขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของสังคม นอกจากนี้การเลี่ยงไปใช้กระบวนการรับบุตรบุญธรรมที่กฎหมายกำหนดไว้ยังเป็นปัญหาในการปรับใช้กฎหมายเพราะเป็นกฎหมายที่หลักการแตกต่างกัน เนื่องจากการรับบุตรบุญธรรมเป็นการรับบุตรของผู้อื่นมาเป็นบุตรของผู้รับบุตรบุญธรรม เป็นการรับเด็กที่เกิดมาแล้วเป็นบุตรบุญธรรม มิใช่การให้กำเนิดเด็กเพื่อให้เป็นบุตรบุญธรรม กรณีจึงไม่อาจนำกฎหมายต่างหลักการ และต่างเหตุผลมาอนุโลมใช้ หรือใช้เป็นหลักกฎหมายใกล้เคียงก็มิได้เช่นกัน และหากดำเนินการหลีกเลี่ยงโดยการแจ้งข้อมูลเท็จก็ไม่อาจทำให้ได้รับสิทธิโดยชอบอีกทั้งเสี่ยงต่อการถูกดำเนินคดีทางอาญาอีกด้วย ดังนั้นจึงต้องมีกฎเกณฑ์เฉพาะเพื่อแก้ไขปัญหานี้

ค) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ

มีความแตกต่างกันออกไปตามแต่ละประเทศ89 ซึ่งอาจแบ่งออกได้เป็นกลุ่มต่างๆคือ พวกที่ไม่อนุญาต พวกที่เปิดเสรี และพวกที่อนุญาตโดยมีข้อจำกัด

มิชิแกนเป็นรัฐแรกที่ออกกฎหมายกำหนดให้สัญญาเป็นสิ่งนอกกฎหมายเมื่อ ค.ศ.1988 แต่ก็มิได้ทำให้ทางปฏิบัติยุติลง ส่วนสาเหตุหลักที่คัดค้านมีหลายประการ90

เหตุผลประการแรกเพื่อปกป้องสตรีจากการที่จะต้องเสียใจในภายหลัง เพราะเป็นการทำลายความเป็นเอกเทศของตนในอนาคต

ประการที่สองข้อคัดค้านด้านศีลธรรม 4 ประการในรายงานของ Warnockได้แก่

-ขัดกับศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ในการใช้มดลูกเพื่อประโยชน์ทางการเงิน

-ขัดกับความสัมพันธ์ระหว่างแม่และเด็กเพราะต้องยกเด็กในครรภ์ให้ผู้อื่น

-น่าเหยียดหยามเพราะเป็นการขายเด็ก

-การตั้งครรภ์มีความเสี่ยงในตัวอยู่แล้ว

อย่างไรก็ตามมีข้อถกเถียงว่าการเสี่ยงภัยของหญิงผู้รับตั้งครรภ์ไม่น่าจะถือว่าเป็นเพราะถูกแสวงประโยชน์ เพราะเป็นไปตามเจตนารมณ์ของผู้เกี่ยวข้องทำนองเดียวกับผู้แสดงแทน

สำหรับเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ กรณีอุ้มบุญอาจถูกมองเหมือนการรับบุตรบุญธรรม มิใช่การขายเด็ก และการจ่ายค่าตอบแทนก็เป็นเพียงค่าชดเชยความเสี่ยงและความเสียสละ

ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย

การที่ประเทศไทยมิได้มีกฎหมายบัญญัติในเรื่องนี้ไว้ ทำให้เกิดความยุ่งยากและไม่แน่นอนทั้งกับผู้ปฏิบัติทางการแพทย์ว่าจะดำเนินการไปโดยชอบหรือไม่ และยังก่อให้เกิดปัญหากฎหมายต่างๆตามมาสำหรับผู้ที่เกี่ยวข้องได้ หากมีการอ้างสิทธิซ้อนกันดังเช่นในต่างประเทศ

เมื่อพิจารณาข้อเสียของการอนุญาต(การขาดความสัมพันธ์ระหว่างมารดาผู้ตั้งครรภ์กับทารก ผลประโยชน์ของเด็กเองจากการที่อาจได้รับผลเสียทั้งทางอารมณ์และทางจิตวิทยา ผลเสียต่อสตรีผู้ตั้งครรภ์ซึ่งได้รับผลทางจิตใจจากการถูกแยกจากเด็กอีกทั้งอาจถูกสังคมประณาม รวมถึงความเสี่ยงทางกายภาพของผู้ตั้งครรภ์ และการแสวงประโยชน์จากสตรีผู้ด้อยโอกาส ตลอดจนการพิจารณาเด็กเป็นเสมือนสินค้าซึ่งก่อให้เกิดปัญหาทางจริยธรรมเป็นอย่างมาก) เปรียบเทียบกับข้อโต้แย้ง เรื่องบทบาทของผู้ประสงค์เป็นผู้ปกครองอันเป็นสาเหตุของการให้กำเนิด สัญญาที่ทำขึ้นระหว่างกัน และการหลีกเลี่ยงความไม่แน่นอนจากการอ้างสิทธิซ้อนกันในตัวเด็ก

ทำให้ควรบัญญัติกฎหมายไว้เป็นการเฉพาะเพื่อกำหนดขอบเขตของการอนุญาตให้อยู่ในกรณีที่จำกัดมาก และให้ดำเนินการภายใต้การควบคุมอย่างเข้มงวดของฝ่ายต่างๆที่เกี่ยวข้อง ทั้งทางกฎหมายและทางการแพทย์เพื่อสุขภาพอนามัยของผู้ที่เกี่ยวข้อง กล่าวคือ

ในประเด็นเรื่องสัญญา เพื่อให้การทำข้อตกลงในเรื่องนี้มีผลสมบูรณ์และปราศจากปัญหาถกเถียงเรื่องความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของสังคม ต้องทำข้อตกลงภายใต้เงื่อนไขที่ต้องสอดคล้องกับกฎหมาย ดังนั้นการทำสัญญาเพื่อวัตถุประสงค์เป็นค่าตอบแทนจึงไม่อาจกระทำได้

ในเรื่องสถานะและความสัมพันธ์ทางครอบครัวระหว่างบุคคลที่เกี่ยวข้อง เพื่อความสัมพันธ์ที่ดีทางครอบครัวและผลประโยชน์สูงสุดของเด็กและสังคมโดยรวม จำต้องมีการกำหนดสถานะของความเป็นบิดามารดาทางพันธุกรรมเป็นบิดามารดาผู้ใช้อำนาจปกครองที่มีอำนาจตามกฎหมาย ซึ่งควรได้รับสิทธิหน้าที่อย่างสมบูรณ์เช่นเดียวกับที่บิดามารดาตามธรรมชาติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้รับ อีกทั้งต้องกำหนดสถานะของความเป็นมารดาของหญิงผู้อุ้มบุญแม้จะเป็นมารดาที่คลอดเด็ก แต่ควรจะต้องถูกจำกัดสิทธิและหน้าที่ในการใช้อำนาจปกครองต่อเด็กที่เกิด และความสัมพันธ์ทางทรัพย์สินของเด็กภายใต้ขอบเขตที่กฎหมายจำกัดไว้เท่านั้น อันได้แก่ หน้าที่ในการดูแลทารกในครรภ์ตามควร หน้าที่ในการอุปการะเด็กหากบิดามารดาทางพันธุกรรมที่มีสิทธิใช้อำนาจปกครองนั้นไม่อาจดำเนินการได้ ส่วนสิทธิที่ได้รับ เช่นสิทธิในการร่วมพิจารณากับบิดามารดาทางพันธุกรรมที่เป็นบิดามารดาที่ใช้อำนาจปกครองตามกฎหมายพร้อมกับหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่ในการชี้ขาดว่าสมควรเปิดเผยข้อเท็จจริงให้เด็กทราบหรือไม่เมื่อเด็กมีอายุครบตามที่กฎหมายกำหนด และหากเปิดเผยมารดาผู้อุ้มบุญก็จะมีสิทธิได้รับการอุปการะเลี้ยงดูจากเด็กตามควรได้ อย่างไรก็ตามสิทธิดังกล่าวระหว่างมารดาอุ้มบุญและเด็กไม่ครอบคลุมถึงเรื่องทรัพย์สินหรือมรดกระหว่างกัน

นอกจากนี้ยังมีหน้าที่ความรับผิดชอบของบิดามารดาทางพันธุกรรมที่เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองตามกฎหมายคือหน้าที่รับเด็กที่เกิดเป็นบุตรไม่ว่าในกรณีใดๆก็ตามเพื่อมิให้เกิดภาระแก่สังคมเมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเปลี่ยนใจ

————————————-

87 Matthew H.BAUGHMAN,” In search of common round: One pragmatist perspective on the debate over contract surrogacy”, Columbia Journal of Gender and Law, 2001, pp.263-310.

88 Laurence O. GOSTIN,”Surrogacy from the perspective of economic and civil liberties”, Journal of Contemporary Health Law and Policy, Summer, 2001, pp.429-450

89 ดูตัวอย่างของประเทศต่าง ๆ และมลรัฐต่าง ๆ ในสหรัฐอเมริกาใน Weldon E. HAVINS and James J. DALESSIO,op.cit., pp.847-864; Golnar MODJAHEDI,”Nobody’s child: enforcing surrogacy contracts”, Whittier Law Review, Fall,1998, pp.243-253; Amy GARRITY”,Louisiana Law Review, Spring, 2000, pp.809-821.

90 Pamela LAUFER-UKELES,”Approaching surrogate motherhood: reconsidering difference”, Vermont Law Review, Winter, 2002, pp.414-428.

เพราะฉะนั้นปัญหาพื้นฐานประการแรกในเรื่องนี้จึงอยู่ที่การพิจารณาความเหมาะสมของการใช้เทคนิคดังกล่าว ซึ่งนำไปสู่การเปรียบเทียบข้อดีและข้อเสีย กล่าวคือ

เทคนิคนี้มีข้อดีในแง่ของการช่วยตอบสนองความต้องการของผู้ปรารถนาจะมีบุตรซึ่งมีข้อจำกัดทางกายภาพให้บรรลุความประสงค์ได้โดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์แก้ไขความบกพร่องดังกล่าว อันถือได้ว่าเป็นการบำบัดรักษาทางการแพทย์ประเภทหนึ่ง

อย่างไรก็ตามในแง่ผลเสีย การใช้เทคโนโลยีนี้เพื่อสนองความปรารถนาจะมีบุตรเพียงอย่างเดียว โดยไม่คำนึงถึงข้อพิจารณาอื่นๆทั้งด้านศีลธรรม ศาสนา สังคมวิทยาและกฎหมายย่อมก่อให้เกิดผลกระทบต่อสังคมอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ เนื่องจากการก่อกำเนิดของมนุษย์ถือเป็นเรื่องที่มีความสำคัญรากฐานของมนุษยชาติเองเพราะเกี่ยวพันกับการดำรงเผ่าพันธุ์ของมนุษย์และการอยู่ร่วมกันในสังคมอย่างสงบเรียบร้อย โดยมีองค์ประกอบที่ลึกซึ้งและซับซ้อนหลายประการ ทั้งในแง่ของกายภาพและโดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่ของจิตใจ อีกทั้งผลที่ตามมาคือเด็กซึ่งเป็นมนุษย์ก็กลายเป็นส่วนหนึ่งของสังคม ซึ่งตามธรรมดาแล้วจะเกิดจากการรวมกันระหว่างครอบครัวต่างๆซึ่งประกอบขึ้นจากกลุ่มบุคคลที่เกี่ยวข้องโดยตรงทั้งบิดา มารดาและเด็ก ดังนั้นการใช้เทคนิคนี้เพื่อให้กำเนิดทารกในลักษณะและบริบทที่แตกต่างไปจากธรรมชาติจึงมีผลกระทบอย่างไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ต่ออนาคตของสังคมเองด้วย

เพราะฉะนั้นการใช้เทคโนโลยีทางการแพทย์ในกระบวนการก่อกำเนิดทารกจึงต้องอยู่ในกรอบเฉพาะกรณีที่สังคมยอมรับความเหมาะสมได้ ส่วนการยอมรับของสังคมนั้นอาจมีระดับที่แตกต่างกันออกไปตามแต่ละกรณีที่ศึกษาเนื่องจากพื้นฐานทางวัฒนธรรม ประเพณี ศรัทธา ฯลฯที่แตกต่างกันบ้างของแต่ละสังคมที่พิจารณา

แต่การศึกษาทางปฏิบัติของสังคมต่างๆแสดงให้เห็นว่ามีแนวทางที่ค่อนข้างไปในทิศทางเดียวกันจากการเปรียบเทียบข้อดีและข้อเสียทำให้พอสรุปได้ว่าการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ถือเป็นเทคนิคเพื่อใช้ในการบำบัดรักษาผู้มีความบกพร่องในการให้กำเนิดบุตร จึงเป็นประโยชน์ในการช่วยให้บุคคลเหล่านี้มีโอกาสได้ให้กำเนิด

อย่างไรก็ตามในกรณีที่มีการอนุญาตให้ใช้เทคนิคดังกล่าว การดำเนินการต้องอยู่ในขอบเขตที่จำกัดเท่านั้น

ขอบเขตของการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์

สำหรับประเทศไทย การที่ประโยชน์หลักของเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์อยู่ที่การบำบัดรักษาผู้ป่วยซึ่งมีความบกพร่องในเรื่องการให้กำเนิดเด็กดังนั้น จึงควรเน้นการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวนี้เพื่อการนี้เป็นการเฉพาะเท่านั้น ทั้งนี้โดยคำนึงถึงสมดุลของผลประโยชน์ของฝ่ายต่างๆที่เกี่ยวข้อง ซึ่งได้แก่ฝ่ายแรกคือ ผู้ประสงค์เป็นบิดามารดาของเด็กซึ่งมีความปรารถนาอย่างแรงกล้าที่จะมีทายาทไว้สืบสกุลแม้จะมีข้อจำกัดทางร่างกายในการให้กำเนิดตามธรรมชาติ ฝ่ายที่สอง คือเด็กที่จะเกิดมาผู้ต้องได้รับหลักประกันว่าจะมีโอกาสที่จะเจริญเติบโตในเงื่อนไขที่อย่างน้อยไม่เสียเปรียบเด็กที่เกิดด้วยวิธีการธรรมชาติ และฝ่ายสุดท้ายคือ สังคมเองซึ่งไม่ควรได้รับผลกระทบในแง่ลบจากการใช้เทคนิคดังกล่าว เช่นการรับภาระปัญหาเฉพาะต่างๆที่เกิดจากเด็กเหล่านี้ ดังนั้นแม้ในบรรดาผู้สนับสนุนการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวก็ยังยอมรับว่าการใช้ควรจำกัดอยู่ในขอบเขตบางประการ60  อีกทั้งในกรณีที่อนุญาตให้ดำเนินการได้ก็จำต้องมีการควบคุมและจำกัดเฉพาะในกรณีที่เหมาะสมเท่านั้นดังเช่นในกฎหมายของประเทศต่างๆโดยเฉพาะฝรั่งเศส61  เพราะฉะนั้นการใช้เทคโนโลยีนี้จึงควรอยู่ในขอบเขตดังต่อไปนี้

ประการแรก ไม่อาจนำไปใช้ในลักษณะที่ไม่เกี่ยวข้องกับการบกพร่องทางสุขภาพของผู้ที่เกี่ยวข้อง แต่เป็นเรื่องของการปรารถนาที่ขัดต่อธรรมชาติ เช่น ชายหรือหญิงที่ต้องการมีบุตรแต่ ผู้เดียวโดยไม่ประสงค์จะมีคู่ ชายหรือหญิงเพศเดียวกันที่ต้องการมีบุตรเพื่อสร้างครอบครัว

หรือประการที่สอง เมื่อคำนึงถึงผลประโยชน์ของตัวเด็กที่จะเกิดมาเองเป็นหลัก อีกทั้งเมื่อพิจารณาถึงข้อเท็จจริงที่ว่าแม้ในประเทศที่มีแนวนโยบายที่ค่อนข้างเปิดเสรีในการดำเนินการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ก็ยังมีการถกเถียงอย่างมากรวมทั้งการโต้แย้งตลอดจนปฏิกิริยาต่อต้านในบางสถานการณ์อันแสดงให้เห็นถึงความไม่เหมาะสมเป็นอย่างยิ่งที่จะอนุญาตให้ใช้เทคโนโลยีดังกล่าวได้ในบางสถานการณ์62  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของมีบุตรจากเชื้อของสามีที่ตายไปแล้ว63  หรือหย่าร้างกัน หรือในขณะที่เป็นนักโทษซึ่งไม่อาจมีความสัมพันธ์ตามปกติได้ หรือหญิงที่พ้นวัยเจริญพันธุ์ รวมถึงในกรณีของชายหญิงซึ่งมิได้แต่งงานกันตามกฎหมายก็อาจทำให้เด็กขาดสิทธิที่ควรได้รับเมื่อเปรียบเทียบกับกรณีของเด็กที่เกิดจากคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมาย และอาจทำให้เกิดความยุ่งยากเมื่อชายหรือหญิงฝ่ายใดมีคู่สมรสอยู่แล้ว

ในทำนองเดียวกันการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์เพื่อคัดเลือกลักษณะเด่นหรือปรับปรุงพันธุกรรมในเด็กก็เป็นสิ่งที่ไม่สมควร64

นอกจากนี้ก็ยังมีปัญหาที่ซับซ้อนและควรศึกษาเป็นการเฉพาะในเรื่องความสมควรในการอนุญาตให้มีการใช้เทคโนโลยีนี้ในกรณีการอุ้มบุญด้วย

ส่วนปัญหากฎหมายต่างๆและเหตุผลของแนวทางในการแก้ไขจะวิเคราะห์ในรายละเอียดตามลำดับในตอนต่อไป

———————————————

60 John A. ROBERTSON, op.cit., pp.28-30.

61 Nan T.BALL,”The reemergence of enlightement ideas in the 1994 French Bioethics debates,” Duke Law Journal, November 2000, pp.545-587.

62 Ann MacLean MASSIE, “Regulating Choice: A Constitutional Law Response to Professor John A. ROBERTSON’s Children of Choice”, in Legal and Ethical Issues in Human Reproduction., op.cit., pp.142-144.

63 John A. Robertson, op.cit., p.29.

64 Ibid., p.29